论版面费的非法性/刘长秋

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 06:39:06   浏览:9219   来源:法律资料网
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论版面费的非法性

刘长秋


版面费一般指正式学术期刊刊用作者的文章后其期刊编辑部向作者收取的现金费用。当前,随着我国市场经济的深入发展,国内已有越来越多的学术刊物加入了收费者的行列。“版面费”问题已经受到了很多人的关注。应该说,对于版面费存在的不合理性,多数学者都都是有着清醒认识的。然而,“林子大了,就难免什么鸟都有”,在国内学术圈里,为版面费唱赞歌的别有用心者也是有的,山东某大学学报的一位编辑甚至还从立法的角度大谈特谈起了所谓的“版面费的存在是一种合法的现象”。该同志认为:学术期刊编辑部向作者收取版面费而形成的关系是一种合同法律关系。“学术期刊根据其性质、特点、职权范围,以积极的方式向作者发出稿约,希望建立一种特定的关系。这种稿约的内容除期刊的性质、内容外,还会有作者更关心的版面费内容。因此就其订立主体、订立意图、具体内容等来看,这种稿约实际上颇似《合同法》所规定的要约的构成要件。如果我们将稿约视为一种要约,那么,稿约被作为具有独立民事行为的作者所认可,并将自己的文稿按稿约要求投向期刊编辑部,则可视为一种对期刊编辑部稿约的承诺。这种承诺随着作者文稿寄达期刊编辑部并经受理,期刊编辑部与作者之间的法律关系即告成立。”而这种关系是我国《合同法》明令保护的一种法律关系。不仅如此,该同志还认为:我国《著作权法》第24条还有关于发行人刊发他人文章应与作者签订出版合同的规定,既然如此,则期刊编辑部显然也有权在出版合同中与作者约定收取版面费事宜。换言之,即便是根据我国《著作权法》的规定,期刊编辑部向作者收取版面费的做法也还是合法的!



说实在话,笔者没有详细考察这位编辑同志的学历背景,不知其究竟是否出身于法律科班。然而,对于其肆意歪曲我国法律规定的能力却不得不感到由衷的钦佩。



该同志认为学术期刊编辑部向作者收取版面费的行为是一种合同行为,而依照合同法关于要约与承诺的规定,这种行为并不违法,反而受合同法的保护。但事实上,这种行为并不适用合同法,因为在我国法律的适用方面有一个常识性的基本原则:特别法优于一般法。学术期刊编辑部向作者收取版面费的行为是一种出版合同行为,对这类行为应当适用出版合同法这类专门规范出版合同的特别法,由于目前我国是在著作权法中而不是合同法中规定了出版合同,因此,从法理上来说,著作权法关于出版合同的规定才是我国的出版合同法。所以,衡量版面费是否合法应当以我国著作权法为依据,而不是以合同法为依据。那么,我国著作权法在这一问题上是什么态度呢?



笔者查阅了作为我国著作权法基本法的《中华人民共和国著作权法》以及国家版权局制定的《出版文字作品报酬规定》等涉及出版合同规定的立法。但不知是因为笔者眼拙还是因为其他什么原因,笔者竟丝毫没有发现其中有关于学术期刊编辑部有权收取版面费的规定;相反,笔者却发现了这些立法中关于“使用他人作品有依照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准或依照著作权许可使用合同的约定支付稿酬”之义务的规定。既然学术期刊编辑部有义务支付稿酬,则何来有权收取版面费一说;而既无权收取版面费,则版面费合法的依据又在哪里呢?笔者不得而知。


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吉林省旅游条例

吉林省人大常委会


吉林省旅游条例

  (2003年11月29日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)

  第一章总则

  第一条为了积极开发、合理利用、有效保护旅游资源,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,规范旅游市场秩序,促进旅游业的繁荣和发展,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条本条例所称的旅游资源,是指具有旅游开发利用价值,并能产生经济效益和社会效益的自然景观、人文景观、民俗风情以及现代建设成就等。

  本条例所称的旅游业,是指利用旅游资源和设施从事旅游经营活动或者为旅游者提供服务的综合性产业。

  第三条凡在本省行政区域内从事旅游规划、开发、经营、服务、管理和进行旅游活动的组织与个人,均应遵守本条例。

  第四条旅游业的发展应当遵循政府引导,市场运作;统一规划,合理开发;严格保护,可持续发展的原则,坚持社会效益、经济效益和环境效益相统一牞发挥资源优势,突出地方特色。

  第五条县级以上人民政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展规划,加大对旅游业的投入,加强旅游基础设施建设,优化旅游环境,推进区域联合,鼓励和扶持旅游业的发展。

  第六条县级以上人民政府旅游行政管理部门负责本行政区域内的旅游管理工作。

  县级以上人民政府其他有关部门应当按照各自的职责,做好旅游管理工作。

  第二章旅游发展与促进

  第七条省人民政府旅游行政管理部门会同省有关部门编制全省旅游发展规划,并在征求国务院旅游行政管理部门意见后,报省人民政府批准实施。

  市(州)、县(市、区)人民政府旅游行政管理部门应当根据全省旅游发展规划,制定符合本行政区域特点的旅游发展规划,并在征求上一级旅游行政管理部门意见后,由当地人民政府批准实施。

  省级旅游经济开发区、省级旅游度假区和重点旅游区等旅游区域的旅游发展规划,应当在征求省旅游行政管理部门意见后,由当地人民政府批准实施。

  旅游发展规划应当以国民经济和社会发展规划为依据,与有关区域规划相衔接,与专业规划相协调。

  第八条旅游资源开发与项目建设,应当符合国家法律、法规,应当符合旅游发展规划和旅游区建设规划,应当实行环境影响评价制度,符合环境保护的规定;新建、改建和扩建旅游项目及旅游设施项目,应当征求同级旅游行政管理部门的意见。

  第九条县级以上人民政府应当鼓励和支持开发具有地方特色、景区(点)特点的旅游纪念品、土特产品、工艺品及其他旅游商品。

  第十条县级以上人民政府应当鼓励和支持民族自治地方和少数民族聚居地方发展民族旅游项目,开发少数民族地区旅游线路,创建少数民族旅游品牌。

  第十一条县级以上人民政府应当鼓励境外投资者和国内各类经济组织及个人依法投资开发旅游资源,经营旅游业;依法保护旅游投资者、经营者的合法权益;鼓励省内各类经济组织及个人到省外和境外开办旅行社和经营旅游项目。

  第十二条国有旅游资源经营权可以通过公开拍卖、招标等形式,依法有偿转让给各类经济组织或者个人。

  第十三条我省实行地接旅游市场全面开放,非本省的旅行社可以组织旅游团队直接来本省进行旅游活动。

  第十四条县级以上人民政府应当支持旅游宣传促销工作,利用有关专业会议、博览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流等活动,促进旅游业的发展。

  第十五条县级以上人民政府应当加强旅游信息化建设,发展旅游电子商务,建立健全旅游信息网络,提供旅游信息服务。

  第十六条旅游行政管理部门组织和指导旅游教育以及旅游职业培训工作。

  第三章旅游经营者与旅游者

  第十七条从事旅游业经营的单位或者个人,应当符合国家规定的经营条件,依法注册,取得营业执照。

  经营旅行社业务应当依法领取《旅行社业务经营许可证》。

  第十八条旅游经营者的经营自主权受法律保护,任何单位和个人不得非法干预和侵犯。

  旅游经营者有权拒绝任何违反法律、法规规定的检查、收费和摊派;有权拒绝有关部门强行推销或者指定其购买商品;有权拒绝旅游者提出的违反法律、法规和社会公德的要求;有权要求旅游者承担违约责任。

  第十九条旅游经营者从事旅游经营活动,应当遵守下列规定:(一)按照核定的经营范围开展活动;(二)公开告知服务项目和收费标准,明码实价,合理收费;(三)提供真实的旅游服务信息,不得发布虚假广告,欺骗和误导消费者;(四)严格按照约定的服务项目和服务标准提供旅游服务,不得擅自改变服务项目,降低服务标准;

  (五)尊重旅游者自主选择商品和服务的权利,不得强制旅游者购买旅游商品和接受旅游服务;

  (六)尊重少数民族旅游者的风俗习惯,不得无故拒绝为少数民族旅游者提供合理服务;

  (七)及时向旅游者告知旅游过程中可能发生的危险,并在景区(点)可能发生危险的地下景观、水域、险要通道等部位,设置明显的警示标志;当危险发生时,应当采取有效的保护和抢救措施,并及时向有关部门报告。

  第二十条旅游经营者应当建立旅游安全管理责任制度,配备必要的安全设施、设备和人员;应当加强旅游设施和设备的日常维护、保养,定期进行检修,保证安全运转,保障旅游者人身和财产安全。

  旅游经营者经营水上、水下、冰雪、高空和惊险旅游项目的,应当符合法定的安全标准;开展登山、狩猎、探险、航空等须经许可的特殊旅游项目的,还应当制定安全保护预案,并报经有关部门审查批准。

  第二十一条旅游景区(点)内有多个旅游点或者游览项目的,可以分别设置单一门票,也可以设置价格低于单一门票总和的联票或者套票,由旅游者自主选择购买。禁止向旅游者强行出售联票、套票。票价调整时应当提前向社会公布。

  第二十二条旅游景区(点)应当设置停车场、公厕、环卫、通讯、安全保障、医疗救护、紧急避险、残疾人无障碍通道等必要的旅游服务配套设施。

  应当在醒目位置,使用国际标准的公共信息图形符号设置说明牌、指示牌、警示牌。

  第二十三条旅游住宿、旅游景区(点)实行等级评定。评定标准和程序按照国家和本省的有关规定执行。

  旅游经营者应当严格按照与其服务质量等级相对应的标准提供服务,不得冒用、擅自提高服务质量等级标志和称谓。

  第二十四条旅游经营者从事旅游业务,应当制作和保存完整的业务档案,按规定向旅游行政管理部门报送统计报表,不得提供虚假数据、伪造统计报表。

  第二十五条旅行社组织旅游活动时,应当与旅游者签订合同。

  旅行社不得擅自将已签订旅游合同的合同义务转移给他人。因特殊情况确需转移给他人的,应当征得旅游者的书面同意。

  第二十六条旅行社应当使用旅游合同规范文本。

  旅游合同应当明确游览日程与线路,游览景点与时间,交通工具种类与标准,住宿、餐饮地点与标准,娱乐场所与时间,导游服务内容,旅游价格,违约责任及特殊约定等事项。凡安排旅游者购物的,还应该明确购物的地点、次数和时间。

  第二十七条旅游经营者因不可抗力而减少服务项目或者降低服务标准的,应当合理返还已经收取的相应的服务费用。因旅行社的过错未能履行旅游合同,给旅游者造成损失的,应当依法赔偿。

  第二十八条旅行社实行质量保证金制度。

  旅行社应当按照有关规定向省级或者省级授权的市、州级旅游行政管理部门缴纳质量保证金,用于赔偿因旅行社服务质量问题给旅游者造成的经济损失。

  质量保证金属于缴纳的旅行社所有,任何单位和个人不得挪用。

  第二十九条从事导游业务的人员应当参加国家旅游行政管理部门统一组织的导游人员资格考试。考试合格的,由旅游行政管理部门发给导游人员资格证书,经与旅行社订立劳动合同或者在导游管理服务机构登记注册后,方可按照有关规定办理导游证,从事导游业务。

  第三十条导游人员进行导游活动时,应当自觉维护国家利益和民族尊严,不得有损害国家利益和民族尊严的言行。

  导游人员进行导游活动时,应当遵守职业道德,尊重旅游者的宗教信仰、民族风俗和生活习惯,按照规范讲解。

  第三十一条旅游者依法享有下列权利:(一)自主选择旅游经营者及其所提供的服务,自主选择服务类型或者服务项目;(二)了解服务内容、项目、规格、费用等真实情况,并按照约定获得质价相符的旅游服务;(三)因旅游经营者的过错导致旅游者人身、财产权益受到损害的,获得相应的赔偿;(四)人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰受到尊重;(五)法律、法规规定的和旅游合同约定的其他权利。

  第三十二条旅游者的合法权益受到侵犯时,可以依法向旅游经营者要求赔偿,可以在合法权益受到侵犯之日起六十日内,向旅游经营者所在地、侵权行为发生地或者侵权结果发生地的县级以上人民政府旅游行政管理部门投诉,也可以依法直接向人民法院提起诉讼。

  第三十三条旅游者进行旅游活动时,应当履行下列义务:(一)遵守国家法律、法规和相关的规章制度;(二)爱护旅游资源,保护环境和旅游设施;(三)遵守社会公德,尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;(四)信守旅游合同。

  第四章边境旅游

  第三十四条申请经营边境旅游业务的旅行社,必须按照国家规定的条件和程序报请审批,并在批准的旅游经营范围内进行旅游活动。

  第三十五条旅行社组织边境旅游,应当以团队的形式从国家指定的口岸整团出入境,并在与接壤国商定的区域和期限内进行旅游活动。

  第三十六条旅游团队的境外旅游活动应当在专职领队的组织下进行。

  专职领队应当由旅行社委派,并经由省旅游行政管理部门考试合格,取得领队证。

  第三十七条旅行社对旅游地可能引起旅游者误解或者发生冲突的法律规定、风俗习惯、宗教信仰等事宜,应当事先向旅游者说明。

  第三十八条旅行社不得组织旅游者在境外参与色情、赌博、涉毒等内容的违法活动。

  第三十九条旅游者在参加边境旅游时,不得有危害国家安全、荣誉和利益,以及容易使边境接壤国产生误解的言论和行为。

  第四十条严禁出境旅游者滞留境外不归。

  旅游者在境外滞留不归的,旅游团队的专职领队应当及时向有关部门报告,并协助处理有关事项。

  第四十一条严禁境外旅游者入境后非法滞留。对非法滞留的,有关承办旅行社应当及时报告出入境管理部门,并协助出入境管理部门依法进行处理;需作遣返处理的,有关承办旅行社应当负责与外方交涉,并先行垫付遣返费用。

  第五章监督检查

  第四十二条县级以上人民政府旅游行政管理部门依法对旅游经营者和从业人员的经营业务和经营行为进行监督检查。

  旅游行政管理部门工作人员履行监督检查职责时,不得少于两人,并应当出示有效的执法检查证件。

  旅游行政管理部门可以委托旅游质量监督机构进行监督检查。

  第四十三条旅游行政管理部门进行检查时,旅游经营者应当按照要求提供全面、真实的资料。

  第四十四条县级以上人民政府旅游行政管理部门应当建立旅游投诉制度,受理旅游者投诉。

  第四十五条旅游行政管理部门对旅游者的投诉,经审查符合受理条件的,应当及时调查处理;不符合受理条件的,应当在七日内通知投诉者,并说明理由。

  第六章法律责任

  第四十六条违反本条例第十七条第二款规定的,由旅游行政管理部门责令其停止非法经营;有违法所得的,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款。

  第四十七条违反本条例第十九条第(一)项的,由旅游行政管理部门责令限期改正;有违法所得的,没收违法所得;逾期不改的,责令停业整顿十五天至三十天,可以并处五千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,由旅游行政管理部门吊销其《旅行社业务经营许可证》。

  第四十八条违反本条例第三十四条规定的,由旅游行政管理部门责令其停止非法经营,并视情况终止其边境旅游业务;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款。

  第四十九条违反本条例第三十六条规定的,由旅游行政管理部门责令其改正,并处五千元以上二万元以下的罚款,可以暂停其边境旅游业务经营资格;三次以上不安排专职领队的,取消其边境旅游业务经营资格。

  第五十条违反本条例第四十条第二款规定的,由旅游行政管理部门给予警告,对旅游团队的专职领队可以暂扣其领队证,对旅行社可以暂停其边境旅游经营资格。

  第五十一条县级以上人民政府旅游行政管理部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七章附则 

  第五十二条本条例自2004年1月1日起施行。




知识产权法对计算机软件的保护(2)

王启莺律师

(三)计算机软件著作权保护的限制
1、计算机软件著作权的保护期限
根据我国旧的软件条例的规定,软件著作权的保护期为25年,截止于软件首次发表后的第25年的12月31日。虽然在保护期限届满前,软件著作权人可以向软件登记管理机构申请续展25年,但是最长保护期不超过50年。
我国自2002年1月1日起施行新的《软件条例》第十四条对上述规定进行了修改:“软件著作权自软件开发完成之日起产生。自然人的软件著作权,保护期为自然人终生及其死亡后50年,截止于自然人死亡后第50年的12月31日;软件是合作开发的,截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件著作权,保护期为50年,截止于软件首次发表后第50年的12月31日,但软件自开发完成之日起50年内未发表的,本条例不再保护。”
著作权法学界,一致认为作者的人身权利,即署名权、修改权、保护作品完整权应是永存的,不能因为作者的死亡或随着其他权利转移而归他人所有,即使作品的保护期限届满,人身权利也不会因此而消亡。
但对于著作权中的财产权利是要受到保护时间限制的,不仅是我国,世界各国都对财产权利的保护期限有严格的限制性规定,一旦保护期限届满,该作品就会被认为是人类社会的共同财产,任何人都可以自由使用,不会受到法律的阻挠。
2、计算机软件著作权的权利限制
著作权作为最普遍的保护计算机软件的方法,为软件权利人赋予了许多权利,但是这种权利的享有是受限制的,受到的保护也是有条件的保护。
(1)、对权利保护范围的限制
开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等等都不属软件保护范围,且对软件的保护仅限于“由开发者独立开发,并已固定在某种有形物体上”的具有创造性的软件。
(2)、软件的合理使用
“合理使用”原则是著作权法的一项重要制度,以前,我国对可以合理使用的情形规定了多种情况,但是在实践中发现某些情况下允许合理使用不利于对软件著作权的保护。例如,对软件作品的可以“少量复制”的规定,就因为“量”的模糊,而导致操作性的困难。“少”是相对的,何以为少,无法明确,这就导致有人利用这样的模糊,而实施足以构成侵权的行为,却不用为此承担相应的侵权责任。
为了切实保护软件著作权人的合法利益,在新的《软件条例》中只规定了一种可以作为“合理使用”的情况,即只有在以学习和研究软件内含的设计思想和原理为目的,并且通过安装、显示、传输或存储软件等方式使用软件的情况下,可无须等待获得著作权人的许可之后使用,且不必向其支付报酬。
但是,行为人不得侵犯软件著作权人或其权利合法继受人依法享有的其他各项权利。
(3)、为了保护软件合法复制品所有人的权利,对软件著作权的限制
软件复制品所有人对其通过合法途径获得的软件复制品享有以下提到的3个方面的权利,这些权利实质上是对软件著作权的限制:
首先,软件合法复制品所有人可以根据自己的需要,将该软件复制品安装到计算机等具有信息处理能力的装置内,以运行使用该软件复制品,实现其功能。
其次,由于软件的固定载体存在易损的缺陷,软件合法复制品所有人有权为了防止该软件复制品遭到毁坏,合理备份该软件的复制品,但合理的数量不宜过多,一般以2至3份为好。该软件复制品使用完毕后应妥善保管,收回或者销毁,不得将其用于其他目的;不得以散发、传播等任何方式向供他人使用其备份的软件复制品。而且,一旦其丧失了对该软件复制品的所有权,就必须承担销毁备份的软件复制品的义务。
再次,为了使该软件复制品能够适应实际的计算机应用环境,或者为了提高该软件复制品的功能和性能,可以对其进行必要的修改。值得注意的是,对于经过修改的软件复制品,软件合法复制品所有人不得以任何方式擅自将其提供给他人,否则就构成了对软件著作权人权利的侵犯,必须承担相应的责任。
(4)、执行国家法律法规或国家技术标准
由于必须执行国家有关政策、法律法规和规章,或者国家技术标准开发与已经存在的软件相似的软件,不构成侵权。
(5)、社会公共利益原则
对于违反宪法、法律法规、规章、政策以及损害社会公共利益的软件(程序),例如计算机病毒等,法律不予保护。
(6)、最终用户可以使用未经授权的软件的例外
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定:计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的,应依法承担民事责任。
可见,如果最终用户并非为了商业目的而使用未经授权的软件,是不需要承担责任的。这样规定,似乎对于软件权人不甚公平,但是笔者认为,这一规定在社会公众利益同软件著作权之间,起到了一定的平衡作用。法律在考虑权利人利益的同时应该兼顾社会公众的利益,才能保证计算机软件产业的发展,否则公众不买账,软件权利人的利益也就无从保护。况且,如果规定最终用户任何时候使用未经授权的软件都构成侵权,就会在追究侵权责任时,出现法律规定的可操作性太差的问题,包括取证困难的问题、侵权人范围过大的问题等,也不利于对软件的保护。
(7)、因可供选用的形式有限而软件相似的
在新软件开发时,由于可供选用表现方式有限,造成新软件与已经存在的软件相似的软件,将不构成侵权。因为著作权法不保护思想,而在有的情况下,由于一种创意只能由少数的几种方式来表达,使得其表达与创意思想无法区分,所以此类表达不能受到保护。
(8)、反向编译
反向编译又称软件的“反向工程”,软件“反向工程”是指将软件的目标代码形式经过反汇编、反编译,转化为人能阅读懂的源代码形式。 这种方法通常是通过对计算机软件目标程序进行分析并且反向推导出其相应的源程序,是通过反向编译获得软件中不受著作权法保护的内容,例如,软件的功能、组织结构、处理流程、算法、界面、构思等。
一般情况下,反向编译的目的有以下几种:分析软件的功能;诊断和排除软件中存在的错误;分析该软件是否侵害其他软件的著作权;完善该软件;开发该软件的附属品;
开发该软件的兼容产品或功能相似的产品。
目前,我国对软件反向工程是否合法还没有相应的法律规定。而近年来在美国及欧洲的一些判例和规定中,已经出现了允许软件开发者为了获悉他人软件中所包含的思想原理,对该软件进行反汇编、反编译等工作的现象。但是,允许反向编译是有条件的,即进行反向编译的必须是该计算机软件复制品的合法持有者,而且不能以抄袭复制该软件的表现形式用于制作侵权软件为最终目的,抄袭复制只能作为整个过程中间的一个步骤。不但如此,进行反向编译的时候也不能对采取加密措施的软件进行解密,否则仍会构成侵权。
(四)侵犯计算机软件著作权的主要形式及责任承担
1、计算机软件著作权侵权的主要形式
在实践中,侵犯软件著作权的形式有很多,但其中最主要、最普遍的就是复制或者部分复制著作权人的软件。
在软件开发过程中,随意抄袭、复制他人软件的全部或者部分代码的行为都可能构成侵权。除非那些软件是在软件技术发展的过程中已经形成了的标准的子程序和常用模块,并且在很多软件产品中被多次重复使用,而其著作权人或者原创者已经无法确定的。
目前,非法复制或者部分复制著作权人的软件,也就是“盗版”,已经成为侵犯软件著作权的最主要形式之一,应受到更多的重视,政府应进一步加大打击力度。
除了上述侵犯软件著作权的手段之外,还有擅自发表或登记软件著作权人的软件作品;将他人开发的软件当作自己的作品发表或登记;擅自将与他人合作开发的软件作品作为自己独立开发完成的软件进行发表或登记;在他人的软件作品上签署自己的名字或者更改他人在软件上的署名;未经软件著作权人许可,修改、翻译其软件;向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件;故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施;故意删除或者改变软件权利管理电子信息;转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权等其他侵犯软件著作权的行为。
2、计算机软件著作权的侵权判定原则
我国《著作权法》、《软件条例》虽然规定了构成软件著作权侵权的多种表现形式,却未对如何判定是否属于对他人软件的复制,并构成软件著作权侵权进行具体规定,而实践中权利人要取得侵权人侵权的直接证据来证明构成复制却相当困难。
美国法院在审理软件著作权纠纷的实践中,形成了一种较为普遍的原则,即“实质性相似加接触”原则。 第二巡回法院在Computer Associate v Aitai一案中,建立了判断实质性相似的“抽象-过滤-比较”三步法,为大多数美国巡回法院采用。
三步法的具体做法:
抽象:将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。例如在Gates Rubber v Bando Chemical一案中,法院将争议的计算机程序抽象为六个层次,由抽象到具体依次为:主要目的;总体结构;模块;算法;源代码;目标代码。
过滤:所有不受著作权保护的成份将会被排除,包括:由程序效率决定的成分;由外界因素决定的成分;从公有领域获取的成分。
比较:计算机程序按上述原则被过滤后,剩余的成分就是可受著作权保护的成分,可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分,即构成侵权。