强制隔离戒毒所检察权配置研究/韩立强

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 19:13:06   浏览:9423   来源:法律资料网
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强制隔离戒毒所检察权配置研究

韩立强


摘要:本文从对强制隔离戒毒治疗措施实施的现状入手,对强制隔离戒毒措施执行的性质、价值取向以及检察监督权配置等基本问题作了一些粗浅的探讨,由于强制隔离戒毒措施的执行与监督,既包括基层检察院、监察机构、法院对于行政强制措施的监督,又涉及劳教所强制戒毒过程中劳教所检察室的监督,既涉及强制戒毒所的属地管理问题,又涉及与劳教所省辖管理之间的协调问题,由于对于强制隔离戒毒决定的审查批准无法行之有效的加以监督, 对这一问题的解决尚有赖于学界及实务界对这类问题作系统深入的研究。

关键词:强制隔离戒毒措施;行政强制;检察权


引 言

  《禁毒法》于该法第四十一条第二款将“强制隔离戒毒场所的设置、管理体制和经费保障”的立法权限授权国务院行政立法。然而,迄今《禁毒法》实施一年有余,而行政法规迟迟未能出台。为弥补法律适用层面的缺失,包括《公安部关于对强制隔离戒毒与劳动教养能否合并执行问题的批复》在内的部分规范性文件对于强制隔离戒毒措施(以下简称戒毒措施)的执行都做了较为详细的补充性规定,规范性文件中事实上对劳动教养场所继续承担部分戒毒措施的执行予以了确认。这在公安部着手起草的《戒毒条例》(草案)中也得到印证,现在乃至将来,司法行政机关主管与公安机关主管两种强制隔离戒毒所管理体制的并存已是大势所趋。而司法实践中,鉴于劳动教养决定呈下降趋势,部分省份整合现有的劳教所资源,转而由劳教所承接强制隔离戒毒所的职能,完全不再担负任何劳动教养决定执行职能,并取得明显的法律效果和社会效果。但欣慰于法治进程突飞猛进之中,也发现戒毒措施作为整合强制戒毒与劳教戒毒的一个新鲜事物,由于配套规范的不甚明确,在司法、公安各自为阵的管理模式中,无论是戒毒措施决定的作出,还是戒毒措施的执行来讲,普遍存在问题,而相关法律依据的过分原则和规范性文件之间的明显冲突,使得在戒毒措施的决定以及执行方面,办案机关执法随意、权力寻租现象有所抬头。这不仅造成强制隔离戒毒人员(以下简称“强戒人员”)思想方面的不稳定,影响配合治疗效果;也对管教效果的评估甚至执法机关公信力造成不良影响,直接影响到禁毒人民战争的社会效果以及法律的权威。
  因此,如何在禁毒法语境下,在戒毒治疗活动的有序开展与强戒人员正当权益维护之间寻求平衡,无疑成为问题解决的症结之所在。我们一方面要加强行政权力的自我完善,但完全寄希望于行政机关的自我完善远远不够。将必要的外部监督与内部完善统一起来才是取得禁毒战争全面胜利的根本。本质上,这属于对行政行为执行的法律监督范畴。虽然宪法将检察机关定位为法律监督机关,但对于行政管理活动过程的检察监督,《人民检察院组织法》并未明确赋予检察机关相关职权,虽《人民检察院检察建议工作规定(试行)》第五条有所突破,但一方面该解释原则性强,操作性弱,另则仍无法回避对于行政管理活动进行检察监督的规范依据缺失的尴尬。实际上,现有法律体系之中,检察机关对于行政决定执行的监督主要体现在两个方面,一方面是对于劳教活动的监督,另一方面则是对行政诉讼判决、裁定的抗诉监督。而高检院针对刑罚执行场所及劳动教养执行活动的检察监督先后颁布的四个办法作了较为原则性的规定,但如何将法律监督的职能应用于强戒隔离戒毒治疗管理活动领域,司法解释则为阙如。
  《公安部关于对强制隔离戒毒与劳动教养能否合并执行问题的批复》出台后,虽然劳教所检察室可假之于《劳动教养检察办法》之名以行对并行采取强制隔离戒毒措施的劳教人员监管执法活动的检查监督之实,但检察院职责有所边际,而劳动教养执行与戒毒措施执行性质毕竟有别,尤其在富余劳教所整体转制的趋势下,很多劳教所虽名为劳教所,但加挂强制隔离戒毒所牌子,这种背景下,此类驻所检察室如何定位,如何做好角色转变,如何强化法律监督职能,理论方面的困惑及实务上的困难仍十分普遍。而相关监督依据的明确,监督内容、流程及方式的规范更直接关系到公权力行使的公信力及戒毒措施之目的实现。有鉴于此,本文以长期以来基层劳教所检察室监督实践为例,结合我们在检察强制隔离戒毒执法中所发现的共性问题,立足监督视角,对禁毒法语境下强制隔离戒毒所执法监督方面检察权配置的理论基础与法律依据作一分析,借以抛砖引玉,希望对今后强制戒毒所检察工作的开展有所助益。

一、问题之前见——强制隔离戒毒措施实施行为的法律属性

  事实上,对象外部监督的必要性配置与受监督对象本身的属性界定密切相关。虽然戒毒措施决定属于行政强制措施范畴已无争议,但强制隔离措施实施行为的法律属性,学界认识不一,有学者认为其属于行政强制措施的执行行为,将之归入强制执行行为范畴;也有学者认为其与基础行为不可分离,应属于行政强制措施范畴。而学者对于行政强制措施与行政强制执行内涵界定方面的不甚统一更加剧了戒毒措施实施行为属性归纳方面的复杂性。例如,对于何谓行政强制措施,有学者将之界定为“是行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而采取的各种强力方法或手段。它包括:(1)管理性强制措施(人们通常所称的即时强制措施),即行政主体为了保障行政管理的正常进行,预防、制止或控制危害社会、工艺、他人的行为(包括犯罪行为)或实践的发生,采取的对人身、赃物或行为加以暂时性限制或约束的手段或方法;(2)执行性强制措施(人们通常所称的行政强制执行措施),即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定义务而采取的各种强制措施。”“行政强制措施与行政强制不是同一层次的两个概念,行政强制是行政强制行为的通称,他包括了行政强制措施;而行政强制措施则是行政强制的一个方面、一个要素,没有措施不可能构成行政强制行为,都是一个整体,它不仅包含了一定的措施,还含有其他要素。“不能将行政强制要素之一的行政强制措施与行政强制同日而语,而这时整体与部分、本体与表现形式的关系”[1]。这种认识实际是将行政强制执行定位为行政强制措施的属概念,即“行政强制执行是现代法治国家中行政强制措施的最基本的类型”“行政强制执行同即时强制和行政调查并列置于行政强制措施之下,作为行政强制措施的下位概念而存在”[2];也有少数学者认为,行政强制执行与行政强制措施“是一种相互交叉和包容的关系,没有动态的行政强制措施行为,行政强制执行无法实现,但行政强制措施行为仅是行政强制执行的一部分”[3],但大多数学者仍然认为行政强制措施与行政强制执行之间存在区别,是两种独立的、性质不同的行为,即“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织,为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果,或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”而“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时,国家行政机关依法采取必要的强制性措施,迫使其履行义务,或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。”[4]这种主张显然得到了《行政强制法草案》(三审稿)认可,该草案第二条规定,“本法所称行政强制,包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。”
  行政强制的概念与内涵的确定,以及《禁毒法》第五十条对于《强制戒毒办法》《强制戒毒所管理办法》强制性戒毒措施行政强制措施固有属性的明确,不难得知,单就强制隔离戒毒场所实施强制治疗戒毒措施而言,由于这种执行行为系履行行政管理职权的行为,具有明显的强制性,其实际属于行政强制措施的实施行为,至于这种行为应归属于何种行政强制,笔者较为赞同这样一种判断标准,即立足于“基础行为”与“执行行为”是合一的,还是分离的。如果“基础行为”与“执行行为”是合一的并且无法分开,该行为就是行政强制措施。相反,如果“基础行为”与“执行行为”是分离的,那么该“执行行为”就是行政强制执行。[5]从这个角度看,鉴于戒毒措施执行行为与决定行为分离的基本特性,强制隔离戒毒实施行为作为实现强制隔离戒毒措施决定效果的手段,理应属于行政强制执行范畴。这从实在法的规定中亦可得到印证,《禁毒法》第四十一条“对被决定予以强制隔离戒毒的人员,由作出决定的公安机关送强制隔离戒毒场所执行”文义上也进一步肯定了强制隔离戒毒所戒毒治疗实施行为属于一种执行行为,恰如学者所言,行政强制措施和行政强制执行都是对基础性行政处理行为的一种执行;行政强制措施无非是基础行为和执行行为在程序上的合一,行政强制执行则典型体现在基础行为和执行行为的分离。[6]性质方面将其归入行政强制执行范畴似较为合理:第一,行政主体方面,强制隔离戒毒措施的决定主体是公安机关;而强制戒毒措施的实施主体虽统称之为强制戒毒场所,但其隶属方面则公安与司法行政之分,有接受县级以上公安机关主管的,也有隶属于司法行政机关主管的,主体方面分离的特征明显;第二,法律适用方面,作出戒毒措施决定系依据《禁毒法》第四十条,而强制隔离戒毒场所实施决定的权力依据则是《禁毒法》第四十一条;第三,行为目的方面,强制戒毒执行行为以强制戒毒决定法律效果的实现为依归,目的在于通过国家的强制,迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态,以便使相对人的义务得到实现;而强制戒毒决定行为的目的以实现戒毒人员治疗、康复为依归,目的在于预防、制止相对人危害自身的行为的发生;第四,救济措施方面,戒毒措施决定行为具有可救济性,对戒毒措施决定不服,相对人可以依照《禁毒法》第四十条第二款、《行政复议法》第六条第(二)项、《行政诉讼法》第十一条第一款第二项之规定,依法提起行政复议或直接提起行政诉讼;而戒毒措施实施行为的救济方面,虽然强制隔离戒毒所可根据戒毒人员戒毒治疗情况,提出提前解除强制隔离戒毒的意见,但终局性影响措施效力的仍是原作出强制隔离戒毒决定的机关,相对人义务不会由于执行行为而加重,实质影响权益内容变动的是基础决定行为,而非执行行为。换言之,其执行行为的产生、消灭、变更均依附于戒毒措施决定行为。由于戒毒措施执行行为体现的是与相对人之间的一种特别权力关系[7],《行政复议法》《行政诉讼法》并未将戒毒措施执行行为纳入行政复议、行政诉讼的范畴。因此,强戒人员不服执行行为,只能通过申诉或对强制决定提起复议、诉讼间接加以救济,而不能直接对强制戒毒所的执行行为提起行政复议或行政诉讼。
  有必要补充说明的是,部分学者强调行政强制执行以履行期限届满而当事人不履行为前提,并认为戒毒措施的执行行为并不符合这一构成要件。其实,戒毒措施的执行的即时性与行政强制执行之质的规定性之间并不存在矛盾。因为,其一,宽限期系强制执行启动要件的立论系一伪命题。《行政诉讼法》第六十六条确立了以申请人民法院执行为原则,以行政机关自力执行为例外的强制执行规则。“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。”一般而言,对于具体行政行为的强制执行,法律原则性要求以相对人在法定期间不提起诉讼又不履行为启动强制执行的前提。但法律并未排除行政行为的即时强制执行,除《行政复议法》第二十一条;《行政诉讼法》第四十四条对于复议、诉讼不影响具体行政行为执行有原则性规定外,其他单行法律中也存在大量即时执行的规定,如《行政处罚法》第四十七、四十八、四十九就即时执行行政处罚做了原则性规定。《治安管理处罚法》第一百零三条,第一百零七条对于行政拘留的即时执行也有所明确。其二,戒毒措施执行设定宽限期的认识于法无据。强制性戒毒措施的执行方面,无论是《强制戒毒办法》还是《禁毒法》,对于戒毒措施执行的宽限期均未作出任何限定,虽然《戒毒条例草案》(三审稿)第三十七条第二款规定,“强制隔离戒毒的期限为二年,自进入强制隔离戒毒所之日起计算。”但何时送所执行也没有加以限定,加之《公安机关办理行政案件程序规定》侧重于行政处罚的执行,对于与行政处罚截然有别的行政强制措施的执行也无明文。需要指出的是,《公安机关办理劳动教养案件规定》第五十一条规定“劳动教养决定自作出决定之日起生效。”第五十三条进一步明确,“呈报单位应当在《劳动教养决定书》送达被劳动教养人员之日起的一个月内,将被劳动教养人员投送指定的劳动教养场所执行,并将《劳动教养决定书》、《劳动教养通知书》一并送达劳动教养场所。但是在被劳动教养人员依法申请行政复议、提起行政诉讼,或者其本人及其家属、单位申请所外执行期间,被劳动教养人员可以暂不投送劳动教养场所。呈报单位应当在被劳动教养人员投送劳动教养场所执行之日起的七日内,将劳动教养场所签收的回执送原审批劳动教养的公安机关。”目前,除《公安部关于对强制隔离戒毒与劳动教养能否合并执行问题的批复》(公复字[2009]2号)对于劳教场所内同时对劳教人员采取戒毒措施有明确的决定执行期限规定外,实践中对于未被同时处以劳动教养决定的戒毒措施实施方面,决定机关具有很大自由裁量权,执法较为随意;行政拘留与强制隔离戒毒的并行执行方面,更是十分混乱,对于同时决定行政拘留而拘留所不具备戒毒治疗条件的,往往也是投送司法行政机关主管的强制隔离戒毒所而非公安机关管理场所代为执行。其三,既然法律没有明确限制规定,戒毒措施作为一种具体行政行为,自决定依法作出并送达,即产生公定力、拘束力、执行力,就具有对于相对人当然的法律效力,因此,认可戒毒措施的即时执行不仅不违背强制执行之本旨,而且恰恰反映了戒毒措施帮助吸毒人员戒除毒瘾,教育和挽救吸毒人员的立法初衷,并且,由于《禁毒法》中关于强制隔离戒毒的规定属于特殊的限制人身自由的行政强制措施,属于规范行政强制措施的特别法,按照特别法优先于一般法适用的原则,也应优先于《行政诉讼法》以及未来《行政强制法》等法律优先适用。
  综上所述,鉴于强制隔离戒毒所执行行为的权力来源于禁毒法的授权规定,其实施戒毒措施的行为也系依法实施的行政职权行为,因而从监督对象角度看,即便存在外部监督的必要,其监督性质上也属于对于行政执法权的监督范畴。

二、强制隔离戒毒场所检察监督的理论及实证法依据

  《禁毒法》实施以来,在禁毒战争中,取得巨大的成就,但同时也反映出不少制度层面的问题。由于国务院相关配套规范迟迟未能出台,业务主管部门大量的批复、规定充斥了强制隔离戒毒领域的半壁江山,《禁毒法》第四十一条授权国务院立法的强制隔离戒毒场所的设置、管理体制等事项,在国务院的漠视之下,实际已由公安部门和司法行政部门担当,但再授权立法的固有瑕疵以及现有规章、规范性文件本身存在的越权立法问题和规章、规范性之间的矛盾,在以部门利益为主导的立法思路之下,与行政法治的诉求显得格格不入,更使得以教育、治疗为本的戒毒措施由于已经演变为“二劳教”而备受人权组织质疑。加快配套立法以求内部完善迫在眉睫,而常态化进行执法监督特别是创新外部监督机制更是势所必需。
(一)外部监督现状
在部分劳教所整体转变职能或增挂强制隔离戒毒所牌子的大背景下,虽然部分劳教所检察室实际担当强制隔离戒毒所的驻所检察工作,但检察权配置方面仍面临诸多困境。
困境一 法律依据的欠缺
以某强制隔离戒毒所为例,系劳教所增挂牌子情形,截止目前,2009年三个月时间内,入所人员从无到有已达一千一百余人,劳动教养已无一人,派驻劳教所检察室由于受职责限制,加之已无劳教活动可言,检察监督方面无从下手。大胆探索之余,虽然劳教所检察室已经实际担负对于强制隔离教育、治疗活动的监督工作,法律依据的缺失问题以及流程制度方面的不甚明晰,使得法律监督的开展困难重重。
而就检察职能设置而言,“我国实行人民代表大会领导下的‘一府两院’制度,在人民代表大会之下,检察权作为一项相对独立的国家权力出现,与行政权、司法权和军事权处于平行地位,从而不同于西方国家把检察权附属于行政权或者司法权的政体结构[8]。从检察权运行现状看,目前涉及行政活动的监督主要有三种方式,一种是对于行政诉讼的监督,一般多以抗诉方式进行且为事后监督;另一种方式则是对于行政机关工作人员执法中贪污贿赂、渎职侵权犯罪情形的,依据行政机关移送的犯罪线索或相关主体的举报线索,进行的监督,这主要是刑事司法监督,且不涉及对于行政权力本体的监督;还有一种情况则是对劳教决定执行的法律监督。但这几种监督方式中,第一种方式行使条件严格,对象指向司法活动,而非直接指向行政活动的正当性、合法性,对于行政执法本身而言其监督效果是间接的。第二种方式刑事司法监督是当前法律监督的主要手段,但从现有的规定如《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》《关于在查办渎职案件中加强协调配合建立案件移送制度的意见》《关于查处邮电工作人员渎职案件的暂行规定》《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于建立案件移送和加强工作协作配合制度的通知》等规定看,其监督方式对于行政活动本身也是间接的;而就检察机关对于行政权执行的直接监督方面,劳教所检察则是检察机关直接进行行政行为监督的典型范例,但问题在于,《人民检察院组织法》第五条第五款规定,“检察机关有权对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。”被认为是检察机关享有劳动教养法律监督权法律依据。而高检院也颁发了《人民检察院劳教检察办法》,《公安机关办理劳动教养案件规定》第六十八条也明确要求,“公安机关办理劳动教养案件的工作,接受人民检察院的法律监督、行政监察机关的行政监督和人民群众的监督。”但且不论《公安机关办理劳动教养案件规定》规范内容并不涉及劳动教养的执行活动;而从已失效的《劳动改造条例》对于劳动改造的规定看,劳动改造与劳动教养也存在差异,因此对劳动改造机关的活动进行监督与对劳动教养活动的监督也截然有别,换言之,检察机关对劳教活动这种行政权执行活动进行过程监督在实在法层面仍然是不无探讨余地的。事实上,纵观我国法律,并不存在对于行政权进行检察监督的法律规定,对于行政决定的执行进行检查监督的规定更是阙如。就戒毒措施执行而言,由于强制隔离戒毒人员既不非犯罪伏法人员,也非劳教人员(按公安部批复并处劳教并同时执行的除外),而是接受行政强制治疗措施的行政相对人。至于戒毒治疗活动,既非刑罚的执行,也非劳动教养的执行,而是法律法规授权组织依法进行公共行政管理,执行行政行为的活动。而从《人民检察院组织法》检察机关职能的原则性规定看,对于这种行政执法活动的监督显然是欠缺法律依据的。而立足对于条文本身的反面解释以及全文体系解释,也不难得知检察机关对行政活动本身并无监督权利。司法实践中,从最高人民法院关于检察院抗诉的一系列批复来看,对于检察监督应有所限定也反映出司法共识。值得一提的是,1954年的检察机关组织法曾规定,授权检察机关对行政机关的决议、命令和措施是够合法,行政机关工作人员是否遵守法律,行使检察权。但1979年颁布的检察机关组织法删去了这一内容。而1954 年宪法也曾规定,“中华人民共和国最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门检察院依照法律规定的范围行使检察权。”
即便在强制隔离戒毒的实施过程中,贪污、渎职行为而进行的司法监督,也属于刑事司法监督,监督方式也仅限于侦查、公诉等监督方式,而不涉及日常工作方式、活动的监督。更不用说,由于职务行为由于逾越行政权执行的边界,触犯了刑事法律,检察机关立案查处也属于刑事诉讼活动的范畴,其监督也属于刑事司法监督,而非行政执法监督。
困境二 监督方式的不甚明确
监督权行使法律依据的欠缺,使得监督内容及监督方式付之阙如也就不足为奇。实践中,部分驻所检察室对于强制隔离戒毒,若与劳动教养一并执行的,一般只能依托劳动教养检察办法间接进行监督,但对于劳教所整体转制的或无劳教人员劳教所挂强制隔离戒毒所的监督则无法监督,无从监督,即便斗胆监督,其监督模式也是无序的,经常会碰到监督什么、如何监督、怎样监督的困惑。实施方面,不仅面临与强制隔离戒毒所方方面面的协调,监督效果因被监督者配合程度之不同而有所,即便监督,效果也不甚明显。至于监督范围方面,入所、出所检察、所外就医、变更执行措施的内容、方法,教育、治疗活动的监督内容、方法等等都是摸着石头过河。
无赖之余,只能沿用劳教检察方法进行戒毒措施的实施监督,但劳教与戒毒措施毕竟性质有异,方式上戒毒措施也更注重治疗与教育,适用劳教检察方法进行监督其合法性存疑,且不免受二劳教的诟病;另则,对司法行政机关主管的强制隔离戒毒所管理,劳动教养管理局已先后出台了一系列规范性文件,但多数尚在试行阶段,个中争议且较多,且不论集运动员、裁判员一身的弊病,引用劳教检察方式进行监督,难免使监督流于形式,效果大打折扣。
(二)检察监督的理论及实证法依据
法治框架下,有限政府是法治实现的基本保障,但他同时要求政府的权力应该严格地受到法律的限制,要求政府的行为不得违背法治所认可的价值前提,即法治下的政府又必须是有限政府。而有限政府的核心问题即权力均衡问题。恰如博登海默所言,“对权力统治在构建社会和社会运作方面的特征所做的考察表明,在权力未受到控制时,可以将他比作自由流动、高涨的能量,而且结果往往具有破坏性。权力的形式常常以无情的和不可忍受的压制为标志,在权力统治不受制约的地方,他极易造成紧张、磨擦和突变。这在权力可以通行无阻的社会制度中,发展趋势往往是社会上的权势者压迫或剥削弱势者”[9]。问题在于 “毫无疑问,假若把权力授予一群称之为代表的人,如果可能的话,他们也会像任何其他人一样,运用他们手中的权力谋求自身利益,而不是谋求社会利益。”[10]
从强制隔离戒毒措施执行的特征来说,它是实现行政决定的手段,是行政权的延伸。虽然在公共行政事务管理中,它发挥着重要作用,但“每个有权力的人都趋于滥用权力,而且还趋于把权力用至极至,这是一条万股不易的经验”,其自身又存在扩张性、易腐性。一旦公权力异化,公民私权的合理诉求不免受到威胁。
可见,限制行政机关在强制隔离戒毒中的执行权限,加强对执行行为的外部监督,才是保障强制隔离戒毒执行活动合法、合理、合目的的必由之路。而检察机关履行监督无疑具有得天独厚的制度优势。
《宪法》第三十七条规定,“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”第一百二十九条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”虽然,作为国家根本大法,宪法具有纲领性、原则性强的特性,而限于篇幅也不可能对检查机关职权具体加以列举,但检察机关法律监督机关的定位和监督范围方面的未作限制,对于行政决定实施进行监督,自然是检察机关法律监督权的应有文义,因为从法律解释的角度看,“一个词语的外延总是由其内涵决定的。对法律的限缩解释自然不能违背一个词汇或条文的内涵,这应是限缩解释的一个原则。”[11]通过限制解释途径加以限制既无实在法依据也没有必要,而逾越法律条文本有含义进行目的性限缩更没有适用余地,因为立法者并非出于疏忽而使该法条之涵盖范围得以扩大。对包含强制隔离戒毒措施执行条文在内的禁毒法的执行进行法律监督,也属于宪法第一百二十九条之应有之意。而从目的解释及体系解释层面看,更是说明了对于行政行为的合法性进行法律监督也属于检察权范畴。这一点,在《行政诉讼法》第六十四条中已有所应证,“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉。”
虽然《人民检察院组织法》《检察官法》没有明确规定检察机关对于行政行为执行的监督,虽然其对于检察职权的规定属于例示性规定,但却指出了按照合宪解释规则并参照原则性规定全面判断审视检察职权内涵的必要性,实际上,而对于检察权的内涵与外延的厘定一直处于发展变化过程之中,虽然高检院没有就强制隔离场所的派驻检察出具指导意见,但对于戒毒措施执行活动中存在的相关违法行为,检察机关仍然具有行使检察权进行法律监督的余地。这在《人民检察院检察建议工作规定(试行)》和监督对象的规范性文件中都得到确认。《人民检察院检察建议工作规定(试行)》第一条对于检察建议的定义中已经明确将“促进社会管理、服务”作为检察机关的重要任务。至于检查建议的启动讲,只要符合第四条“提出检察建议应当有事实依据,并且符合法律、法规及其他有关规定,建议的内容应当具体明确,切实可行”的要求,就可以依法发出,而无需发案单位的行为已经经过司法机关、上级主管单位或发案单位自行确认违法。换言之,检察机关可以对行为本身的违法与否自行判断,而不一定以相关行为被确认违法为启动检察建议的前提条件。而从检察建议的实施对象看,《人民检察院检察建议工作规定(试行)》第五条规定,“人民检察院在检察工作中发现有下列情形之一的,可以提出检察建议:(一)预防违法犯罪等方面管理不完善、制度不健全、不落实,存在犯罪隐患的;(二)行业主管部门或者主管机关需要加强或改进本行业或者部门的管理监督工作的;(三)民间纠纷问题突出,矛盾可能激化导致恶性案件或者群体性事件,需要加强调解疏导工作的;(四)在办理案件过程中发现应对有关人员或行为予以表彰或者给予处分、行政处罚的;(五)人民法院、公安机关、刑罚执行机关和劳动教养机关在执法过程中存在苗头性、倾向性的不规范问题,需要改进的;(六)其他需要提出检察建议的。”检察建议的适用范围非常广泛,行政管理活动领域内的违法情况亦无例外。《强制隔离戒毒人员管理工作办法(试行)》第四十三条也认可了强戒人员死亡处理活动的检察监督,“强制隔离戒毒人员在强制隔离戒毒所内死亡的,凭医院出具的死亡证明,经检察机关检验后,通知死者亲属、所在单位和户籍所在地公安机关。亲属对死亡提出异议要求司法鉴定的,由强制隔离戒毒所组织鉴定,鉴定费用由亲属承担”。《戒毒条例》(草案)第五十条(戒毒人员死亡的处理)进一步肯定了这一点,“强制隔离戒毒人员在强制隔离戒毒期间死亡的,公安机关、司法行政部门应当组织法医或者聘请医生作出死亡鉴定,经同级人民检察院检验后,填写死亡通知书,通知死者家属、所在单位和户籍所在地公安派出所;家属不予认领的尸体,由公安机关、司法行政部门予以火化。”
事实上,检察机关也具有非常明显的优势。其一,检察机关实施法律监督,能够弥补审判监督被动性之不足 。而且由于检察监督权不具备终局决定的功能,即能起到制止违法、预防违法,节约社会成本,而且不易产生权力滥用并对相关主体的权力、权利造成不可逆转的终局影响;其二,检察监督的外部性,能克服执行救济手段单一的弊端,并能保证对强制隔离措施执行监督的常态化和连续性。“目前,对限制或者剥夺人身自由的行政处罚和行政强制措施,当事人可以向行政机关提起行政复议,也可以向人民法院提起行政诉讼,但是这两种救济渠道都有一定的局限性:行政复议是行政机关系统的一种内部监督,复议机关与被申请人具有行政隶属关系,其中立性与公正性容易受到质疑,且“复议不停止执行”;行政诉讼周期较长,当事人花费的时间、金钱、精力等诉讼成本较高,行政诉讼一般遵循“诉讼不停止执行”的原则,法院从立案到作出生效判决之间的时间较长,可能法院的判决生效后针对当事人的行政处罚和行政强制措施已经执行完毕了。在这种情况下,如果没有一种有效的专门法律监督,就无法保护当事人的合法权利。而由于检察监督是外部监督,具有中立性、即时性和权威性等特点,它能够兼顾公正与效率,能够取得较好的监督实效,且能够为当事人接纳。”[12]

三、禁毒法语境下的强制隔离戒毒所检察监督创新方式

笔者以为,赋予检察机关对于强制隔离戒毒措施执行的监督权力,即能弥补内部完善的短板,又能延伸监管的广度和深度,是较为可行的监督方式,但检察机关并非万能,检察权的无限扩张只会造成另一个极端,所以在对强制隔离戒毒措施执行配置检察权之时,一方面,应该尊重检察权构造的基本原则,因为“在具有基本司法构造统一性基础上建立起来的检察制度,在具有一类共同的职能、组织和活动特征的同时,遵循着不同的发展特点,坚持着不同的法治理念。这些差异性是我们推进检察制度改革的过程中应当注意的。”[13]并且“法律赋予检察机关哪些职权,在各国的法律制度中既有某些共同的因素,也又某些不同的因素”“检察权内容上的区别,至少是由以下三个因素决定的:第一,检察机关的性质和任务……;第二,法制传统……;第三,本国的实际情况。因此,我们在研究中国检察权的构造时,也应当充分考虑中国检察机关的性质定位、中国法律文化的传统和中国的国情。”[14]另一方面,应该严格贯彻限权的思想,有所为有所不为,力求权力限制与私权保护之间、行政权与司法权之间、内部完善与外部监督之间的无缝结合,以达到检察权配置的初衷。值此《戒毒条例》起草如火如荼之际,为深入打好禁毒战役这场人民战役,笔者建议,应着力从以下方面健全、完善强制隔离戒毒所的检察权配置。
其一,加强立法,制度层面保证强制隔离戒毒所检察监督的系统化、法制化、常态化。
目前,我国检察机关法律监督职能的内容包括侦查监督、审判监督以及刑罚执行监督,权力作用方式上体现了国家权力之间干预与制约关系。其区别于党、政机构体系中的纪律检查、行政监察,也区别于刑事诉讼活动中的检察职权;虽然目前检查监督的领域更多的为刑事诉讼以及刑罚的执行活动,但“监督所应具有的权威不仅仅来自权力的等级结构,而且来自不同权力自身的合理性与合法性。”[15]笔者非常赞同这样一种认识,“我国的人民代表大会制度决定了在人大权力之下行政权、司法权和检察权这三权也应该是平等制衡的关系,人民检察院除了可以对法院进行监督以外,还可以对行政机关的行政执法行为进行监督。由于行政权的范围很广,涉及到社会的方方面面,由检察机关对所有的行政行为进行监督也是不现实的,因此除了通过对行政机关工作人员严重违法构成职务犯罪的行为进行侦查行使监督权以外,法律应该有选择地设定检察机关对具体行政执法行为进行监督的范围。我国现行法律规定了检察院对行政机关刑罚执行和劳教活动的监督权,笔者认为,在将来的法律制度建构中,还应该适当扩大检察院对行政执法行为的监督范围,建议在修改人民检察院组织法时规定:重要的限制或者剥夺人身自由的行政处罚和行政强制措施,接受人民检察院的监督。”[16]
因此,一方面,检察机关自身要要加强与决定作出机关、执行机关的业务交流,积极探索监督机制前移、监督效果评价长效机制,创新监督方式,做到敢于监督、善于监督,集思广益,同时积极建言献策,结合实践积极提出有针对性的立法建议,依法参与《戒毒条例》等配套法律法规中共同性条文的起草、论证、完善工作,争取在立法原则、立法内容层面,将进步的善法观念、平衡观念、效益观念等立法观念和完善的条文结构确定下来。以行动保证立法本身代表先进生产力的发展方向,代表先进文化进步的方向,代表人民根本的利益趋向,既做到宪法的最高权威与法制统一之间的平衡协调;又要贯彻“多数决”以使立法接近民意,“尊重少数”以避免立法领域的多数专制;更要提倡注重经验和理性,减少立法过程中的主观臆测和长官意志,重视由本土资源或地方知识描绘的立法背景。另一方面,权力机关也要加快行政强制法、禁毒配套立法进度,并清理、修订现有组织机构法、禁毒法律法规以及规章,将比较成熟的经验和做法,引入组织机构法中,立法层面确认检察机关对于部分行政违法行为的检察建议权、独立调查权,积极探索检察权配置与行政权配置的协调、平衡,确认外部监督与内部监督的并存机制,并做好《人民检察院组织法》第五条的修订论证工作,在法律层面赋予限制人身自由行政强制措施的检察监督权能。并在既有的检查建议权的基础上,赋予检察机关独立行使调查权的职权,既要防止杜绝打着法律监督旗号滥用检察权的现象,更要防止以缺少法律依据为由不去作为,躺在权利之上睡觉的情况;同时,要严格按照《立法法》的规定审视现有强制隔离戒毒法律法规的主体制定权、制定程序、立法范围,将主管行政单位的立法、行政活动真正纳入到,避免《立法法》第71条第2款“部门规章制定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”成为空文。减少立法之间的位阶冲突,立法之间的内容矛盾。
其二,健全程序法制,出台强制隔离戒毒场所检察权配置及流程管理方面的司法解释。
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论民事诉讼之证明标准

叶知年


摘 要: 从“客观事实”、“法律事实”到“盖然性”证明标准,我国民事诉讼证明标准随着民事诉讼制度的改革而不断完善。虽然,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证明标准进行了界定,但这个界定并不是非常明确,降低了其在实践中的可操作性。为解决实践操作中的困难,应选择“盖然性”占优势的证明标准,并在实践过程中对证明标准的适用进行必要的限制。

关键词:民事诉讼 证明标准 证据规则

一、民事诉讼证明标准的概念和意义

何谓民事诉讼证明标准呢?一般认为:“民事诉讼的证明标准就是指在民事诉讼中,用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说,证明标准就是在诉讼案件中已经明定的一把尺子,当事人的证明程度跨越了该尺,则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。”①①它体现如下几个内容:1、提供证据的主体是纠纷双方当事人,对证据进行判断的主体是法官。2、证明标准是法定的标准,是由法律预先设定,作为认定事实的尺度。3、当案件证据的证明程度达到法律规定的证明标准时,该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据,即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。
证明标准对于民事诉讼制度的重要性主要体现在:1、有利于当事人对是否采取司法救济进行判断。当事人在自己的权利受到侵犯时,必然对几种存在的权利救济方式进行利益权衡。如果法律没有规定证明标准,当事人对应如何履行证明责任不明确,无法判断自己将在司法救济过程中投入多少资源;如果法律规定的证明标准太高,当事人经过分析后发现自己根本无法通过司法救济来保护自己的权利,就会转向其它救济成本较低的救济方式。2、是法官认定事实的准则。对于当事人的主张,由于法官处于不知情者的角度,他只有通过双方当事人提交的证据来判定曾经发生的事实。面对纷繁复杂的证据,法官以法定的证明标准为尺度判断当事人主张的事实已经得到证明还是仍然处于真伪不明的状态。3、是对法官自由裁量权的限制。由于证明标准的存在,当事人能够对自己主张的事实进行判断,能够在法官徇私枉法时提出异议或者上诉。这样,法官对于当事人所主张的事实就不能完全依据自己的主观意愿想认定就认定,不想认定就不认定。
在白某诉孙某、王某人身损害赔偿一案中,被告孙某、王某手持棍棒冲进宿舍楼内公用厨房殴打正在忙碌的白某,把白某的手按在切菜板上,将其左手无名指切下1.2cm一截后逃回家中。白某向人民法院提起诉讼,要求被告孙某、王某承担赔偿责任,在诉讼中提交了派出所报案证明、医院门诊病历、医药费单据、断手指一截以及伤残左手等作为证据。被告孙某、王某在答辩中承认纠纷发生的事实,但不承认切断原告白某手指一事。受诉人民法院要求原告白某举出其断指与被告孙某、王某的行为之间的因果关系。因原告白某无法举出录像式的证据,受诉人民法院判决驳回原告白某的诉讼请求。而事实上,原告白某提供的证据证明效力超过了被告孙某、王某抗辩的效力,尽管其无法提供录像式的证据,但其证据的证明效力显然优于被告孙某、王某。因此,受诉人民法院判决原告白某胜诉更为合理。但由于当时我国法律未规定合理、科学的证明标准,才导致受诉人民法院作出驳回原告白某诉讼请求的判决。民事诉讼证明标准问题的重要性,由此可见一斑。

二、民事诉讼证明标准的内容

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第七十三条规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的,人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”司法部门和理论界一般认为,这一规定将我国民事诉讼证明标准界定为“高度盖然性”的证明标准。
(一)“盖然性”证明标准的确定
“‘盖然性’是有可能而不是必然的一种性质,或者说一种可能的状态。”② 所以,“盖然性”体现的是一种可能性,是可以被证伪的。这种证明标准的确立有其客观原因。
首先,从哲学的角度来看,认识是主体对客体的能动性反映,认识的准确程度受到认识主体能力和水平的限制。所以,不同的主体对同一客体有不同的认识。虽然从认识论的角度来说,马克思主义哲学坚持了“可知论”的观点,强调了认识的“绝对性”原理,但马克思主义哲学同时也承认了认识的“相对性”原理,即承认在一个特定的时期,人类对于某个问题的认识是有限的。这就使作为认识活动之一的司法活动同样存在证伪的可能。
其次,从司法活动的性质来看,法官在介入案件时,面对的是当事人提供的、客观性有待分析、真实性有待确定、关联性有待判断的证据。同时,由于时间的一维性,法官面对的证据完全可能是不充分的。除此之外,法官对客观事实毫不知情。没有客观事实可对比的法官亦不可能像科学研究那样,创造条件使案件重演。正是由于“法律中缺乏有穿透力和严格的理论,精密的测试设备、精确的语言、对实证研究和规范研究的明确区分、资料的量化、可信的受控实验,严格的统计推论”③ 等科学的研究方法,使司法认知活动不同于自然科学中对客观事物的认识。司法认知是在特定的时间和有限的证据的情形下对案件事实进行推理,是一种实践理性。实践理性“是为了形成对于那些无法由逻辑学和科学观察加以检验的事项的信念而采用的方法”。④“实践理性”是一个杂物箱,里面有掌故、内省、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、经历、直觉以及归纳。”⑤由于实践理性在司法实践中的运用,使得司法实践存在不确定性和证伪的可能性。
最后,从法治的要求来看,我们不能否认,在实践中存在案情简单、证据充分、认定的事实同客观事实保持一致的情形。但是,我们同样必须承认存在案件案情复杂、证据缺乏、认定的事实无法同客观事实保持相一致的情形。由于法治要求法律规定的广泛适用性,那么立法者在立法中就不能因为认定客观事实存在一定的可能性就将其定为认定事实的标准,而忽视了存在不一致的可能性,使“不一致的可能性”成为法外范围。法律是对社会秩序的一种基本安排,它体现的是一种较低标准的要求。所以,将“盖然性”作为事实认定的标准,是符合客观事实、现实情况和法治要求。
(二)“客观事实”与“法律事实”的争论
在我国民事诉讼证明标准中一直存在着 “客观事实”和“法律事实”的争论。主张我国应该采用“客观事实”证明标准的学者认为:“‘客观真实说’的科学性在于:1、它是判定证据是否真实标准和判定证据是否充分标准的集合体。2、它强调法官对案件的认识必须以案件事实为基础,必须摒除主观臆测,而且它在理论意义上承认案件事实是可知的。”⑥而法律事实“是指在证明过程中,运用证据对案件事实认定应当符合实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认为是真实的程度。”⑦笔者认为,虽然由于我国第二审法院对于第一审法院所认定的事实有审查权,当第二审法院发现第一审法院认定事实不清、证据不足时,可以对事实从新认定,导致第一审法院所认定的“客观事实”发生改变,这给法律的权威性带来了负面的影响,但这种界定是相当明智的。
首先,“法律事实”体现了主、客观相统一的哲学原理。法律事实并非法官任意认定的事实,它是建立在客观存在的证据的基础上,对客观事实的再现或者说是反映。从这个角度讲,法律事实具有内容的客观性。法律事实在承认内容的客观性的同时亦承认了法官在事实认定上的主观能动性,这无疑给了法官一个定心丸。法律事实将定案事实的认定建立在法庭审判程序、证据规则和法官的自由心证的基础上,这完全符合哲学认识论的基本观点。
其次,“法律事实”体现了对程序正义的认同。程序正义体现为确定社会制度中,人们可得到权益在受到侵犯时救济的明确性和可分析性。正是由于程序法的明确性和适用的公平性,使得程序正义的价值越来越多地得到肯定。“法律事实”是建立在平等、一致地对当事人适用同一程序法的基础上,通过当事人的积极参与,法官所形成的内心确信,而不是法官的自由裁判。“法律事实”承认在公正适用程序法的情形下,产生结果的公正性,体现了程序法自身的价值。
再次,“法律事实”体现对正义和效率的调和。由于法律制度的安排同时也体现了对资源合理和有效利用的要求,所以“迟到的正义是非正义”。如果为了追求所谓的实体正义而放弃效率,那么,资源的无限消耗后得到是仍然无法体现正义要求而被归为“不正义”的“正义”。“法律事实”认同一味追求客观事实的困难,提出在公正适用程序法的基础上认定的以客观事实不一致的事实同样应得到法律的认可,解决了追求客观事实的资源耗费与效率之间的问题。
最后,“法律事实”是对不同正义的选择,体现对更深层次正义的保护。如对违法取得的证据的排除,法官舍弃了“毒树之果”,放弃了明显可得的客观事实而选择了“法律事实”。这种选择是为了更好地体现法治的尊严。
(三)“盖然性”程度的选择
如果说,“法律事实”讨论的是关于证明标准中内在包含的定案事实的方式,那么,“盖然性”程度的选择体现的则是证明标准中关于定案事实是否充分的问题。
高度“盖然性”的证明标准来源于大陆法系,“是指证明虽然没有达到使法官对待证事实确信为绝对真实的程度,但已经相信存在极大或非常可能真实的程度。”⑧相对于大陆法系,英美法系采用的是“盖然性”占优势的证明标准。“盖然性”占优势的证明标准是指“当一事实主张被陪审团确信为在证据上具有占优势的盖然性,即存在可能性大于不存在的可能性时,那么,此项事实主张就被认定为真实。”“也就是说,在民事诉讼中负有举证责任的一方当事人,其最终所证明的结果能达到一般正常人在具有普通常识的情况下,认为具有某种必然的或合理的盖然性,或确定程度就够了”。⑨
理论界和司法部门之所以认为我国采取的证明标准为高度“盖然性”的证明标准是因为《规定》第七十三条关于“判断一方提供的证据的证明力是否 ‘明显’大于另一方提供证据的证明力”的规定。一般认为由于“明显”的限定,使法官在对双方当事人提供的证据进行判断时,并不能因为一方的证明力“高于”另一方,就对该方主张的事实进行认定,这种“高于”要达到“明显”的程度。所以,我国的证明标准更符合大陆法系的近似确然性的可能。如果我国采取“盖然性”占优势的证明标准,“在实践当中难以把握,在现实国情条件下容易导致法官滥用司法裁量权,因此有必要将这种简单优势证明标准(指“盖然性”占优势的证明标准)提升为一种“高度盖然性”的证明标准,以期促使法官尽可能地接近真实和发现真实。”⑩“在实行较高的证明标准的情况下,有一些案件当事人就是竭尽全力也无法让收集到的证据达到法律所要求的标准。……因此允许民事案件中的一些问题或一些案件适用‘盖然性’占优势的证明标准是必要的,以便在法官认定案件事实的把握性不很大的情况下,不是简单地以未完成证明责任的分配一判了之,而是给法官更多的任务,让他们认真地分析双方的证据,比较双方所提供的证据的证明力,判断证明力占优势的一方胜。”“高度‘盖然性’属于毋庸置疑,优势证据属于较为可靠。高标准是容易掌握的,而低标准操作起来则有较大的困难。这是由于我们一直在使用高标准而产生的习惯的影响。” 我国之所以选择高度“盖然性”的证明标准的原因为:1、限制了法官的自由裁量权。2、促使了法官去追求客观事实,而不满足于“法律事实”。3、由于执行了较长时间的“客观事实”的证明标准,如果一下子将证明标准调整为“盖然性”占优势,法官会不知道该如何把握。
笔者对于以上的观点并不敢苟同。首先,“明显”是指“清楚地显露出来,容易让人看出或觉察到。” 事实上这个词并没有多少的确定性,是否明显还是要根据法官的自由裁量。同样会因为法官的经验、认识、知识水平的不同,得到对“明显”的不同判断。所以,“明显”的存在,根本不能达到所谓的限制法官自由裁量权的要求,无法成为选择高度“盖然性”的理由。其次,实践操作中的困难。高度“盖然性”、“明显”这些都是指意相当不清楚的形容词,在现实中存在量化的困难。而且,由于司法实践中存在缺席判决的情形,如果没有了另一方当事人所提供的证据作为参照系进行比较,如何体现“明显”?没有了“明显”的高度盖然性,那提起诉讼的这一方当事人所主张的事实只能处于“事实状态真伪不明”了。这样未参加诉讼的当事人真的是可以“高枕无忧”了,只要不参加诉讼,另一方当事人的主张就得不到认可。这样双方当事人的纠纷没有得到解决,诉讼制度设置的目的将荡然无存。
笔者认为,我国民事诉讼应该采取“盖然性”占优势的证明标准。
首先,从我国立法趋势来看。我国的法制不断完善,逐渐实现“有法可依”。“有法可依”体现了法律规则的外化和法律制度的公示性。从某种角度上讲,法律规则的外化体现了对法官自由裁量权的限制,但这种外化和限制并不是排除法官的自由裁量。事实上,法官的自由裁量是随着这种规则的外化而得到提高。完善的法律制度,使法官的自由裁量得到了合法的肯定。所以,法官的自由裁量权是随着法治的不断发展而得到提升。采取“盖然性”占优势的证明标准更符合法治社会对于法官自由裁量权的要求。
其次,我国法治环境不断优化。1、我国民事诉讼制度已经从完全的“职权主义”向“对抗主义”倾斜。从《规定》的规定可以看出,现在的民事诉讼更强调的是当事人的参与。如举证责任的确定、法官取证范围的限制。2、由于司法考试的统一,法官的素质将不断地提高。3、当事人积极参与诉讼。由于我国正不断完善社会主义的法治,法治观念逐渐深入人心,人们渐渐学会拿起法律武器捍卫自身的权利,司法救济逐渐成为人们权利救济的首选。法治环境的优化为适用“盖然性”占优势的证明标准奠定了很好的基础。
再次,“盖然性”占优势更具有实践的可操作性。1、事实状态一般存在三种情形:“可能”、“不可能”和“事实状态真伪不明”。“盖然性”占优势的证明标准判断的标准就是事情到底是“可能”还是“不可能”。如果没有办法判断,那么,事实就处于“真伪不明”的状态。这样就解决了在一方当事人缺席时对事实进行认定的问题。如果认为由于我国长期采用“客观事实”的证明标准,这一改革、一放权,法官就都懵了,“可能”与“不可能”都不会判断了,这个假设也未免太让人难以信服了。2、如果采用高度“盖然性”这样不明确的证明标准,当事人是很难判断自己的主张是否能够得到支持。而“盖然性”占优势的证明标准就明确多了,因为“可能”与“不可能”的界定是比较符合普通人的理解能力的。
最后,由于法定的证明标准应是诉讼证明过程中所要达到的“最低”标准,即只要达到了就“可以”认定,但这种“最低”标准并不排斥更高标准的适用。对客观真实的追求在实践可能的情况下由于较高证明标准的适用亦得到法律的认同。在司法实践中,法官可以根据案件与当事人利益的相关性和责任承担程度的不同而采用不同的证明标准,但这些不同的证明标准都不应低于法律规定的证明标准的程度。否则这种证明标准的选择即为违法。如果认为在高度“盖然性”这个法定最低证明标准之外,还存在着比这个证明标准“低”的证明标准是背离立法要求。而将“盖然性”占优势的证明标准确定为法定的最低证明标准就完全可以解决这个问题了。

三、民事诉讼证明标准对民事审判实践的影响

虽然,证明标准只是民事诉讼制度中证据规则的一部分,但证明标准在证据规则和民事诉讼制度都占有重要的地位。证明标准的设定体现了民事诉讼制度的理念--在效率和公正的辩证统一下,解决纠纷,达到社会秩序的重新稳定。证明标准的存在对证据规则中的其他规则同样也起到了调整和协调的作用。
(一)证明标准对举证责任分配的影响
证明标准是与举证责任紧密联系的证据规则,是从不同角度对当事人诉讼证明进行要求。“举证责任,又称证明责任,它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。” “结果意义上的举证责任”强调的是当事人在举证不能的情形下需要承担对己不利的法律后果。这里的举证不能就是指当事人所提供的证据不能达到法律规定的证明标准。由于证明标准关系到当事人对结果意义上的举证责任的承担,所以在立法和司法实践中要依据案情选择不同的证明标准。正如《规定》第七条规定的“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”从这条规定可以看出在法律对举证责任规定不明确时,法官对于当事人举证责任的安排享有自由裁量权,而自由裁量的依据是“公平原则和诚实信用原则”。笔者认为,这个原则体现在实践中,就是更多的依据一方当事人提供证据使自己的主张达到证明标准的难易程度来分配举证责任。
(二)庭前证据交换规则的确立
在传统的民事诉讼中,当事人对于自身权益的保护的要求是否能够得到满足更多的是依靠诉讼技巧的使用。为了达到法律规定的证明标准,当事人及其诉讼代理人利用了诉讼中审理时效的限制,采取证据突袭的做法。这完全与证明标准所体现的追求正义的理念相违背。为了更好地在诉讼中适用证明标准,庭前证据交换制度孕育而生。证据交换制度中所包含的证据失权规则,防止了当事人的证据突袭,使法官能在既定的审判时间内更好地认定案件事实。该制度的确定,不仅使当事人通过证据交换对对方当事人的证据有所了解,同时也给予了当事人对证据进行判断的机会,即判断自己的证据是否达到了法律规定的证明标准。这个制度的建立同时也平衡了现实生活中确实存在的当事人能力高低不一的情形,使诉讼不再是单纯的技巧的运用,同时也体现对客观事实和正义的追求。
(三)证据的审查和优势证据的形成
证明标准在司法实践中的适用离不开对证据的审查和优势证据的判断。由于证明标准的模糊性,实践中一直在寻找是否可以将证明标准进行量化的办法。而量化的基础建立在对证据证明能力和证明力的判断。哪个证据的证明力大,哪一方当事人的砝码就比较重,即诉讼中证据的数量并不是决定当事人主张应否得到支持的依据,起主要作用的是证据的证明力。《规定》第六十九条、第七十条和第七十七条对证据证明力的判断进行了规定,这事实上是从对证据审查的角度对证明标准在司法实践中的适用进行了限制。如《规定》六十九条规定了不能单独作为认定案件事实的依据,第七十条规定了在对方当事人没有足以反驳和相反证据的情形下,法官应当认定提供证据一方当事人提供的证据的证明力。而第七十七条规定了在数个证据对同一事实的证明力的认定原则。这些规则使法官在审理过程中有了明确的指标,使得证明标准更易于量化。这体现了我国在吸收了大陆法系自由心证的基础上,借鉴了英美法系证据规则中对证据证明力进行限制的做法。
(四)民事诉讼证明标准在实践中的适用

关于《人身保险产品审批和备案管理办法》若干问题的通知

中国保险监督管理委员会


关于《人身保险产品审批和备案管理办法》若干问题的通知

(保监发〔2004〕76号)


各寿险公司、各保监局:
为了规范人身保险产品(以下简称产品)的审批和备案管理,配合《人身保险产品审批和备案管理办法》(保监会令〔2004〕6号)的施行,现就有关事项通知如下:
一、凡经中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)认定的新开发的人寿保险产品,应当报中国保监会审批,包括:
(一)除传统型、分红型、万能型和投资连结型以外的其他人寿保险产品;
(二)未能比照《关于印发人身保险新型产品精算规定的通知》(保监发〔2003〕67号)开发的团体分红型、团体万能型、团体投资连结型人寿保险产品;
(三)中国保监会规定须经审批的其他新开发的人寿保险产品。
二、除上述产品以外的其他人身保险产品应报中国保监会备案,包括:
(一)意外伤害保险产品;
(二)健康保险产品;
(三) 符合《关于下发有关精算规定的通知》(保监发〔1999〕90号)的传统型人寿保险产品;
(四)符合《关于印发人身保险新型产品精算规定的通知》(保监发〔2003〕67号)的个人分红型、个人万能型和个人投资连结型人寿保险产品;
(五)比照《关于印发人身保险新型产品精算规定的通知》(保监发〔2003〕67号)开发的团体分红型、团体万能型、团体投资连结型人寿保险产品。
三、保险公司可以对已经审批产品进行变更。变更后改变产品类型、定价基础或定价方法的,保险公司应当根据本《通知》的规定向中国保监会申报产品审批或者备案;变更后不改变产品类型、定价基础和定价方法的,保险公司应当将该产品报送中国保监会备案。
四、保险公司应当加强产品的风险管理,尊重精算责任人和法律责任人等专业人士的意见。产品出现重大问题时,保险公司应当及时向中国保监会和当地保监局报告。
五、保险公司应当在每年3月15日前向中国保监会报送产品总结材料,包括:
(一)上一年度在售产品的业务报告,包括保费收入情况、赔付情况和退保情况;
(二)产品定价回顾报告,按照个人人寿保险、个人健康保险、个人意外伤害保险、团体人寿保险、团体健康保险、团体意外伤害保险分险种论述各险种主要产品的定价充足性和合理性,精算责任人应当在报告上签字;
主要产品是指上一年度保费收入超过该险种当年总保费5%的产品;
(三)上一年度因产品条款引发的诉讼案例报告,法律责任人应当在报告上签字;
(四)保险公司产品结构对偿付能力影响的分析报告,精算责任人应当在报告上签字;
(五)保险公司认为需要报告的有关产品的其他情况;
(六)中国保监会规定的其他材料。
六、保险公司的产品组合销售计划无需报送中国保监会审批或者备案,但是保险公司在组合产品时不得改变各产品的保险责任、除外责任、保险期间、费率和现金价值。
七、保险公司应以pdf格式报送产品材料的电子文档,其中精算报告的电子文档和其他材料的电子文档应当分开。
八、中国保监会通过内部网站向各保监局公布除精算报告外的产品审批或者备案材料。
九、保险公司分支机构不再向当地保监局报送产品审批和备案材料。
十、各保监局可以根据当地情况要求保险公司分支机构报告开办产品目录等信息。


二○○四年七月一日