最高人民法院、最高人民检察院、公安部


最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知

公通字[2004]53号

各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院，公安局：
当前淫秽色情网站有泛滥、蔓延之势，严重危害青少年的健康成长，败坏社会道德风尚，诱发多种犯罪活动，社会各界和广大人民群众对此反映强烈。为有效清除淫秽色情网站，坚决打击网上淫秽色情活动，创造健康的网络环境，维护社会治安秩序的稳定，从今年７月中旬至“十一”前，在全国范围内开展打击淫秽色情网站专项行动。现就专项行动的有关工作通知如下：

一、充分认识开展打击淫秽色情网站专项行动的重要意义，切实增强政治责任感和工作紧迫感

党的十六大明确指出，“全面建设小康社会，必须大力发展社会主义文化，建设社会主义精神文明”；“大力发展先进文化，支持健康有益文化，努力改造落后文化，坚决抵制腐朽文化”。淫秽色情网站传播的淫秽色情信息是腐朽文化的突出表现，与加强社会主义精神文明完全背道而驰。开展打击淫秽色情网站专项行动，是加强社会主义精神文明建设的必然要求，是保护青少年身心健康的迫切需要，是实现和维护广大人民群众根本利益的重要举措。各级公安机关、人民检察院、人民法院要深刻认识淫秽色情网站的严重危害和开展打击淫秽色情网站、净化网络环境的重要性、紧迫性，从深入贯彻党的十六大精神和努力践行“三个代表”重要思想、保持国家长治久安的战略高度，以对党、对人民高度负责的态度，充分发挥本部门的职能作用，认真部署，协同作战，坚决铲除网络中的社会丑恶现象，有效震慑犯罪，净化社会环境，促进社会主义精神文明建设。

二、充分运用法律武器，突出打击重点

各级公安机关、人民检察院、人民法院要准确把握此类违法犯罪活动的特点，充分发挥各自的职能作用，依法严厉打击利用淫秽色情网站进行违法犯罪活动的不法分子。要通过专项行动破获一批以互联网为媒介，制作、贩卖、传播淫秽物品和组织卖淫嫖娼的案件，打掉一批犯罪团伙，严惩一批经营淫秽色情网站和利用互联网从事非法活动的违法犯罪分子和经营单位。

在专项行动中，要严格按照《刑法》、全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定，严格依法办案，正确把握罪与非罪的界限，保证办案质量。对于利用互联网从事犯罪活动的，应当根据其具体实施的行为，分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名，依法追究刑事责任。对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。对于建立淫秽网站、网页，提供涉及未成年人淫秽信息、利用青少年教育网络从事淫秽色情活动以及顶风作案、罪行严重的犯罪分子，要坚决依法从重打击，严禁以罚代刑。要充分运用没收犯罪工具、追缴违法所得等措施，以及没收财产、罚金等财产刑，加大对犯罪分子的经济制裁力度，坚决铲除淫秽色情网站的生存基础，彻底剥夺犯罪分子非法获利和再次犯罪的资本。

要坚持惩办与宽大相结合的刑事政策，区别对待，审时度势，宽严相济，最大限度地分化瓦解犯罪分子；对于主动投案自首或者有检举、揭发淫秽色情违法犯罪活动等立功表现的，可依法从宽处罚。

三、加强协调配合，形成打击合力

当前，淫秽色情网站违法犯罪活动不仅数量多，而且技术含量高，传播范围广，作案手段隐蔽，逃避打击能力强。各级公安机关、人民检察院、人民法院在办案中要坚持实事求是，科学、正确认识此类犯罪活动的特殊性，按照“基本事实清楚、基本证据确凿”的原则，不纠缠细枝末节，密切配合，齐心协力，依法从重从快打击利用淫秽色情网站的各种犯罪活动。公安机关应当组织专门力量，扎扎实实地做好侦查工作。淫秽色情网站所在地公安机关和淫秽色情网站制作、维护人居住地公安机关发现淫秽色情网站后均应立即依法立案侦查，全力侦破利用淫秽色情网站犯罪案件，抓捕犯罪嫌疑人。要切实做好证据的收集、固定和保全工作，将侦查中获取的电子数据制作成电子证据文档光盘作为证据随案件其他证据一并移送，为起诉和审判打下坚实基础；人民检察院对公安机关提请逮捕和移送审查起诉的犯罪嫌疑人，要依法从快批捕和提起公诉；人民法院对人民检察院提起公诉的案件，应该当依法及时审判。各级公安机关、人民检察院、人民法院对案件定性、证据认定、案件管辖等有关问题发生分歧时，要加强沟通与协调，加快办案进度，提高办案效率，形成打击合力，有效震慑犯罪。

四、加大宣传力度，推动专项行动深入开展

在专项行动中，公安机关、人民检察院、人民法院要充分利用各种新闻媒体，通过典型案例宣传有关法律和政策，向广大群众表明党和政府及政法机关打击淫秽色情网站的决心与信心。要选择典型案例公开曝光，震慑犯罪，弘扬法制，教育群众，使广大网民特别是青少年树立守法意识，自觉远离、抵制淫秽色情网站。要通过设立举报电话和举报网站等方式，动员广大群众检举、揭发犯罪，形成全社会打击淫秽色情网站的合力。

各地接到本通知后，请立即部署贯彻执行。执行中遇到问题，请及时分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部。

2004年7月16日


来源:《最高人民法院公报》2004年第8期
【案情简介】

2009年1月，王某与张某共同出资设立甲有限公司，注册资本200万元，王某以自有现金出资100万元，占公司股权的51%，张某以通过向乙公司借款的方式出资100万元，占公司股权的49%，经验资并经工商登记，甲公司于同年8月正式成立。同年9月，王某作为甲公司的法定代表人，以虚假交易合同方式协助张某抽逃出资,并以甲公司的名义向乙公司开具了金额为100万元的转帐支票一张。2010年5月，张某在征得王某同意后，将其在甲公司30%的股权以75万元的价格转让给了李某，另外19%的股权以47.5万元的价格转让给了孙某，并分别签订了书面股权转让协议。2011年3月，李某和孙某作为甲公司股东，经查阅甲公司原财务会计报告等资料后，以张某抽逃出资的行为严重侵犯公司权益，而甲公司董事会和监事怠于行使诉权为由向法院提起诉讼，要求张某向甲公司返还出资100万元并赔偿相应的利息损失。

【争议焦点】

本案的主要争议焦点在于：1、在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效；2、如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。

【王律师分析】

首先，在抽逃出资的情形下，张某是否具有股东身份，其与李某、孙某签订的股权转让合同是否有效？

我国《公司法》及其相关的司法解释对公司股东抽逃出资行为规定了包括返还、赔偿、补充赔偿、承担连带责任等民事责任以及责令改正、处以所抽逃出资金额5%以上10%以下的罚款等行政责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任，并赋予公司可以根据章程或者股东会决议对抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制的权利，如《公司法司法解释（三）》第12条、第14条和第17条规定，公司成立后，股东通过虚构债权债务关系将其出资转出，应认定为抽逃出资；股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；股东抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。而对于股东抽逃全部出资，是否当然地丧失股东资格，我国《公司法》及其相关的司法解释没有相关的强制性规定。笔者认为，足额出资是股东对公司最基本的义务，股东抽逃全部出资并不必然否定其股东身份，考虑到登记的公信力及交易安全，工商部门登记、章程及股东名册的记载等是确认股东资格的基本依据，是否实际出资并非承认或否认股东资格的决定性条件。
因此，在张某抽逃全部出资且股东资格不为法律强制性剥夺的情形下，张某与李某、孙某分别签订的《股权转让协议》固然存在意思表示上的瑕疵，但张某仍为适格的《股权转让协议》的一方当事人。本案中，李某、孙某在与张某签订《股权转让协议》时，对张某抽逃全部出资完全不知情，为善意第三人，其可以根据《合同法》第54条以张某欺诈为由主张变更或者撤销《股权转让协议》；但由于考虑到甲公司经营状况正常、发展潜力和前景较好，李某和孙某没有选择《股权转让协议》变更或撤销之诉，对此法律应尊重当事人的意思自治，不必横加干预。故，受让人李某和孙某明知张某出资瑕疵仍接受转让，且其分别与张某签订的《股权转让协议》亦不具备《合同法》第52条规定的无效情形，应认定为有效。

其次，如果股权转让合同有效，作为股权受让人的李某与孙某，在取得股东身份的前提下是否有权提起股东代表诉讼。

我国《公司法》第152条规定，“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据这一法律规定，股东代表诉讼应当符合以下三个条件：
1、提起股东代表诉讼的主体资格条件
根据《公司法》第152条和《公司法司法解释（一）》第4条规定，有限责任公司的股东以及股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东，有权提起股东代表诉讼。本案中，李某、孙某分别系甲公司的股东，其提起股东代表诉讼在主体资格上是适格的。
2、诉因条件
根据法律规定，主要是针对“董监高违反对公司的忠实和勤勉义务给公司造成损害的行为”和“他人侵犯公司的合法权益”。对于“他人”，应理解为公司董监高以外的其他人，当然包括公司的控股股东、实际控制人和其他股东，也包括对公司实施侵害行为的任意外部第三人。本案中，张某系甲公司原股东，其在甲公司设立时的出资义务为法定义务，其抽逃全部出资行为严重损害了公司法人财产的充实，属于对公司合法权益的侵害，且不因其股权转让而免除，应该承担返还出资及赔偿损失的责任。
3、提起股东代表诉讼的前置条件
根据法律规定，除“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情形外，董事会、不设董事会的有限责任公司的执行董事、监事会、不设监事会的有限责任公司的监事是公司利益受损时法定的公司诉讼机关。当上述公司诉讼机关不能履行诉讼职责、拒绝履行诉讼职责或者怠于履行诉讼职责时，股东为维护公司利益有权向人民法院提起代表诉讼。本案中，王某为公司的控股股东，且系公司法定代表人，在张某抽逃全部出资过程中积极参与并起到协助转移之作用；在李某、孙某书面提请公司法定诉讼机关追究张某损害公司利益责任时，又操纵和掌控公司法定诉讼机关不能行使诉权或怠于行使诉权，故李某、孙某提起股东代表诉讼符合法定程序。

最后，股东代表诉讼对于强化公司利益和中小股东利益保护机制具有重要的现实意义，我国《公司法》对股东代表诉讼规定得比较原则和笼统，常常在实务中遇到了一些操作层面上的问题，有必要予以要简单探讨。

所谓股东代表诉讼，是指当公司利益受到损害或侵害而公司法定诉讼机关不能、拒绝或怠于追究损害人或侵害人责任时，具备法定资格的股东为了公司利益，以自己的名义对损害人或侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。我国《公司法》第152条第一次以法律形式在我国确立了这一制度，大大增强了公司相关利益主体民事权益的可诉性，但是该条规定并不完善且原则性较强，在原告主体资格认定等方面规定过于笼统，对于公司及其他股东在诉讼中的法律地位等问题又没有明确涉及，在实务中各地法院在处理此类案件时基本处于一种司法无序的状态。以下笔者就实务中的十大难题予以简单探讨：

1、股东代表诉讼原告的资格问题

对于股东代表诉讼原告资格问题，我国《公司法》第152条对于有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，对于前者采单独股东权说，对于后者采少数股东权说。在实务中，确认原告资格问题通常结合《公司法》第33条作如下处理：⑴对外主张具有公司股东资格的，以工商登记为标准；⑵因股权转让，出让人与受让人产生股权确认争议的，以《股权转让协议》是否有效为标准；⑶因股权转让而向公司主张确认股东资格的，须《股权转让协议》及履行其他股东同意和优先购买前置程序的有关证据；⑷向公司主张在设立或增资时为股东的，须提交股东名册、工商登记、公司章程或股东之间继承、转让、赠与的协议，如无相反证据，则可证明其股东身份，对于仅提交股东会会议决议、董事会会议决议、出资证明书或证明其实际出资或实际行使股东权利的，需要提交其他证据予以佐证。
上述对于原告资格的限制存在一些不合理之处，主要有三：第一，在原告资格上以公司类型为标准进行区分没有道理，无论有限责任公司和股份有限公司的规模、股东构成、治理结构等存在什么样的差别，对于单个股东而言，其追求股东权利的实现以及行使股东权利并无实质性的不同；第二，合计持股1%以上指在某一时间点上两个以上股东持股份额的合计。对于某一股东在某一段时间内买入股份之和超过1%时，即便是其获知公司遭受侵害之事实，按现行法律规定，也需等到后续买入股份满足连续持有达180日以上这个时间条件后方能起诉，显然不利于公司利益的保护；第三，设立时间条件不同时设立“净手原则”，亦不能阻却图谋不轨者发动滥诉，对于那些在获知公司遭受侵害后意图通过诉讼而牟取利益的人，可以故意买入股票成为公司股东，只需等上180日即可具备提起股东代表诉讼。因而有必要对这个问题作进一步完善。

2、股东代表诉讼原告权利的限制问题

由于在股东代表诉讼中，原告股东仅依法律规定代表公司行使程序意义上的诉权，但法院最终判决的实体权利仍归属公司本身，且可能涉及到其他未起诉股东的间接权利。因此，为了防止原告股东与被告通谋，对于属于公司的实体权利如诉讼调解、撤诉、变更或放弃诉讼请求等，原告股东行使上述诉讼权利必须以不损害和限制公司和其他股东的利益为前提，如果原告股东行使的权利约束了其他未起诉的股东利益，人民法院对原告股东的权利不应予以确认。对此，可通过相关的程序设计来完成：一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。

3、股东代表诉讼是否仅限于法律的明文规定

从诉因看，股东代表诉讼的诉因是公司的权利和利益受到侵害，该种侵害间接侵害了股东的经济利益，但并未侵犯股东的法定权利；但从提起的主体资格看，股东代表诉讼又必须与股东权相联系。笔者认为，股东权的范围不应以法律的明文规定为限，《公司法》没有明文列举的权益而章程中赋予股东的权利遭受损害而提起诉讼，也可属于股东代表诉讼的范畴，我国《公司法》第150条也作了相应的规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反……公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。
此外，对于法律、行政法规以及公司章程规定的情形外，对于董监高而言，其对注意义务的违反比如说投资决策的重大失误等亦可属于股东代表诉讼的范畴。但需要指出的是，由于董监高受到商业判断规则的保护，对于这种注意义务的违反仅限于管理层有重大过失的情形。

4、可诉行为的范围

股东代表诉讼是诉权属于共益权，换言之，公司利益受损是行使股东代表诉讼的前提，若公司利益未受损，即使公司董监高及其“他人”存在不当行为，也不能构成股东代表诉讼的诉因。依此，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，包括董监高违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东、实际控制人和其他股东违反诚信义务的行为（如《公司法》第21条、第22条第2款规定的行为）以及第三人的侵害行为等。具体说来，对于董监高违反忠实义务、善管义务的行为，主要为以下七种具体情形：
⑴涉及公司管理层重大过失的案件，即前述的重大过失情形下的对注意义务的违反。如《公司法》第113条第2款规定，“……董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任……”；
⑵涉及自我交易的案件，即董监高违反竞业禁止规定与本公司签订合同或进行自我交易。如《公司法》第149条第（四）项规定，“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”；
⑶涉及利用公司机会的案件，即董监高自营或为他人经营与其所任职公司同类的业务。如《公司法》第149条第（五）项规定，“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；
⑷涉及浪费公司资产或与第三人串通损害公司利益的案件，即董监高擅自进行与公司利益没有任何关联的、不合理的巨额捐赠，或与第三人串通从事损害公司利益的交易。