长春市建设工程施工招标投标管理办法

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长春市建设工程施工招标投标管理办法

吉林省长春市人民政府


长春市建设工程施工招标投标管理办法
长春市人民政府



第一章 总 则
第一条 为了加强对建设工程施工招标投标的管理,确保招标投标的公平交易、平等竞争,维护招标、投标各方合法权益,提高工程质量和投资效益,根据有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 凡本市行政区域内新建、改建、扩建的建设工程(不适宜招标的特殊工程除外)施工招标投标及管理,均适用本办法。
第三条 本办法所称建设工程,是指土木建筑工程、管理线路敷设和设备安装工程、装饰装修工程等。
第四条 建设工程招标投标应当遵循公开、公平、公正和择优、信用的原则。
第五条 长春市城乡建设委员会、县(市)城建局是招标投标行政主管部门,负责本辖区(含各类开发区)建设工程招标投标的统一管理工作。市、县(市)人民政府招标投标行政主管部门,可以委托其所属的招标投标管理机构,负责招标投标的日常管理工作。

第二章 招 标
第六条 建设单位在招标活动中享有下列权利:
(一)按照有关规定程序,组织或者委托组织招标活动;
(二)选择和确定符合资质条件的投标单位;
(三)确定中标价格和中标单位;
(四)法律、法规规定的其他权利。
第七条 招标单位应当具备下列条件:
(一)是法人或者依法成立的其他组织;
(二)有关负责人熟悉建设工程法律、法规、规章,了解掌握基本建设程序、施工规范和标准;
(三)有与投标工程相适应的专职经济、技术管理负责人和六人以上有技术、经济职称的管理人员;
(四)有组织编制招标文件、审查投标单位资质及组织开标、评标、定标的能力;
(五)招标单位资质等级必须与招标项目相符合。
第八条 建设单位符合招标单位条件的,可以直接主持招标,也可以委托有资质证书的专业中介机构组织招标。
建设单位不符合招标单位条件的,必须委托具有资质证书的专业中介机构组织招标。委托招标,必须签订书面委托协议。
第九条 建设工程招标,应当具备下列条件:
(一)建设工程已列入国家和省、市的年度固定资产投资计划;
(二)有城市规划行政主管部门核发的《建设工程规划许可证》及其附件;
(三)有土地行政主管部门核发的《建设用地批准书》;
(四)有建设行政主管部门下达的工程项目报建单;
(五)有能够满足施工需要的施工图纸及技术资料;
(六)有建设资金、主要建筑材料来源、设备配套等基本条件。
建设工程未达到以上各项规定条件的,不得招标,不得进行施工。
第十条 建设工程招标可以采取建设项目的全部工程招标、单位工程招标、特殊专业工程招标等方法进行,但是不得对单位工程的分部、分项工程进行单独招标。
第十一条 招标方式:
(一)公开招标:招标单位通过招标投标管理机构发布招标公告或者通过新闻媒介发布招标信息。
(二)邀请招标:招标单位向经过招标投标管理机构批准的三个(含三个)以上企业,发出招标邀请书而进行的招标。
(三)议标:经招标投标管理机构的批准,由招标单位通知两个(含两个)以上企业,协商确定中标单位的招标。
第十二条 属于本办法第九条第一项规定的建设工程,市区建筑面积在1000平方米以上或者在60万元以上的和县(市)建筑面积在500平方米以上或者投资在30万以上的,建设单位必须实行公开招标或者邀请招标。
前项规定限额以下的建设工程,建设单位也可以实行公开招标或者邀请招标。
特殊建设工程不宜公开招标和邀请招标的,由建设单位提出议标申请,经招标投标管理机构批准可以实行议标。
第十三条 公开招标、邀请招标的程序:
(一)建设单位到招标投标管理机构进行项目招标登记;
(二)招标投标管理机构审查建设单位资质、条件,审查合格者,方可成为招标单位;
(三)招标单位向招标投标管理机构提出招标申请;
(四)招标单位编制投标单位资格预审文件和招标文件,并报招标投标管理机构审定;
(五)招标单位按招标方式的规定发布招标公告、招标信息或招标邀请书;
(六)施工单位申请投标;
(七)招标单位对申请投标的施工单位进行资格审查,并报招标投标管理机构审定,将确定结果通知施工单位;
(八)由招标单位向符合条件的投标单位分发招标文件、施工图纸及有关技术资料等;
(九)招标单位组织投标单位进行施工现场踏察;
(十)招标单位招开投标预备会,解答投标单位对招标文件、图纸及有关技术资料和勘察现场所提出的疑问,形成答疑文件,作为招标文件的补充文件,分发投标单位;
(十一)投标单位编制投标文件,密封并按时送达招标单位;
(十二)招标单位编制标底,密封上报招标投标管理机构审定;
(十三)招标单位建立评标机构,制定评标定标办法,并报招标投标管理机构审定;
(十四)招标单位召开开标会议,审查投标文件;
(十五)招标单位组织评标,根据评标机构评审情况编写评标报告,并报招标投标管理机构审查;
(十六)招标单位向经招标投标管理批准的中标单位,签发中标通知书;
(十七)建设单位与中标单位在规定的期限内签订建设工程施工合同草案,报招标投标管理机构审查。经审查后,签订正式承发包合同,并报招标投标管理机构备案;
(十八)招标投标管理机构向中标单位发中标证书;
(十九)招标单位将招标申请书、招标文件、开标、评标过程有关纪要、资料、评标报告、中标单位的投标文件副本报招标投标管理机构备案。
第十四条 议标程序
(一)建设单位到招标投标管理机构进行招标项目登记;
(二)招标投标管理机构审查招标单位质资;
(三)招标单位提出议标申请,报招标投标管理机构审批;
(四)招标单位编制招标文件,报招标投标管理机构审定;
(五)招标单位编制标底及议标办法,报招标投标管理机构审批;
(六)招标单位审查议标单位资质并报招标投标管理机构审定;
(七)招标单位通知两个以上经招标投标管理机构审定的议标单位领取图纸资料,议标单位应当按规定时间报送标书;
(八)招标投标管理机构审查议标单位的标书后,确定中标单位,并签发中标通知书;
(九)建设单位与中标单位在规定的期限内签订建设工程施工承包合同草案,报招标投标管理机构审查,经审查后,签订正式承发包合同,并报招标投标管理机构备案;
(十)招标投标管理机构向中标单位发中标证书;
(十一)招标单位将招标申请书、招标文件、开标、评标过程有关纪要、资料、评标报告、中标单位的投标文件副本报招标投标管理机构备案。
第十五条 招标文件应当包括下列内容:
(一)建设单位名称、建设项目批准文件;
(二)工程项目综合说明:工程名称、建设地点、占地范围、工程招标内容、建筑面积、层数、结构、招标范围、投标报价的编制依据、技术要求、质量标准、现场条件,招标方式、承包方式、开工和竣工日期、对投标单位的资质等级要求等;
(三)施工图纸、有关技术资料、工程量清单;
(四)有关部门出具的建设资金证明和工程款支付方式及预付款的比例;
(五)建筑材料与设备供应方式,加工定贷情况和材料、设备价差处理方式;
(六)合同条件及合同协议条款;
(七)投标文件编制要求及评标、定标原则;
(八)投标、开标、评标等日程的安排;
(九)废标原则;
(十)投标保证金数额,根据工程投资大小确定,最高不得超过1000元;
(十一)其他需要说明的事项。
第十六条 招标单位对经审查已发的建设工程招标文件,不得擅自变更内容或增加附加条件。确需变更或者补充的,应当在招标预备会后2日内报招标投标管理机构批准,并及时送达投标单位。
第十七条 建设工程招标投标必须在招标管理机构监督下,在建设工程承发包市场内由招标单位主持进行,严禁场外招标。
第十八条 建设工程招标开始后,未经招标投标管理机构同意,招标单位不得中途停止招标。
第十九条 禁止以征地、拆迁、规划、设计、垫资和提供建设用地、发放证照等为条件指定承包单位或者强揽工程业务。
建设单位不得将工程项目任意肢解,逃避招标。

第三章 标 底
第二十条 建设工程标底是指招标单位根据国家的有关文件和设计资料,确定拟建工程的合理造价、主要材料用量、合理工期和质量等级为主要内容的文件。
招标单位可自行编制或者委托建设行政主管部门认定具有编制标底能力的咨询、监理机构组织编制标底。
第二十一条 建设工程招标必须编制标底,一个工程只能编制一个标底。
标底内容一般由标底价格、工期、质量标准及主要材料用量等构成。
第二十二条 编制的标底应当遵守下列规定:
(一)以国家规定的技术、经济标准定额、规范、设计图纸、招标文件及有关资料为依据;
(二)标底价格应当由成本、利润、税金组成,一般应当控制在批准的总概算(或者修正概算)及投资包干的限额内;
(三)标底价格应当力求与市场的实际价格相吻合,有利于竞争和保证工程质量;
(四)标底价格应当考虑人工、材料、机械台班等价格变动因素,以及施工中不可预见费、包干费和措施费等。
第二十三条 标底价格应当严格保密。标底一经审定,应当密封保存到开标时,所有接触过标底的人员均负有保密责任,不得泄漏;标底泄漏的招标无效。
第二十四条 标底必须报招标投标管理机构审定。涉及财政性资金投入的建设工程项目,其标底造价应当有财政部门参予审查。审定后的标底是审核投标报价和评标、定标的依据。
第二十五条 标底审定一般应当在投标文件报送截止日期之后,开标之前确定。
招标投标管理机构在接到报审的标底后,中小型建设工程项目审定时间不得超过10日,大型建设工程项目审定时间不得超过20日。

第四章 投 标
第二十六条 投标单位应当具备下列条件:
(一)是独立法人;
(二)持有相应资质证书、安全资质证和投标许可证;
外埠施工企业申请投标的,必须在我市工商行政管理部门和建设行政主管部门登记、备案,办理有关手续。
第二十七条 投标单位申请投标,应当向招标单位和招标投标管理机构提交下列资料:
(一)营业执照、资质证书;
(二)企业简历;
(三)自有资金情况;
(四)全员职工人数,包括技术人员,技术工人数量及平均技术等级等。企业自有主要施工机械设备一览表;
(五)近二年承建的主要工程及其质量情况;
(六)现有主要施工任务,包括在建和未尚开工工程一览表;
(七)其他材料。
第二十八条 投标文件应当包括下列主要内容:
(一)综合说明书;
(二)预算书及计算式,各项费用计算依据;
(三)招标文件要求的各项报价及工程总价,主要材料数量;
(四)采用的主要施工方法及保证工程质量、工期、安全的主要措施;
(五)施工机械设备、项目经理及主要人员配备情况;
(六)工程分项进度计划及总进度计划;
(七)临时设施及施工占地计划;
(八)近二年综合业绩;
(九)对合同条件和协议条款的确认;
(十)投标单位的公章及法人代表的印章;
(十一)其他文件。
第二十九条 投标单位必须按照招标文件要求如实编写投标文件,不得串通哄抬标价,扰乱招标投标秩序。
投标单位不得以不正当手段谋取工程。
第三十条 投标文件送达后,在投标截止日期前,可以调整已报出的标价或者作出附加说明。投标修正文件视为正式投标文件的一部分,与正式投标文件具有同样效力。
第三十一条 在招标投标管理机构监督下,招标单位对已送达的投标文件及投标修正文件应当严密保管。如有遗失,应当立即声明,并承担相应的赔偿责任。

第五章 开标、评标、定标
第三十二条 开标、评标、定标活动应当在招标投标管理机构监督下,由招标单位主持进行。
第三十三条 开标时遇有下列情况之一者,投标文件无效:
(一)投标文件未按规定格式填写的;
(二)字迹模糊,辩认不清的;
(三)内容不全的;
(四)投标文件未加盖单位公章和法定代表人印章的;
(五)投标文件未密封的;
(六)投标文件逾期达的;
(七)投标单位法定代表人或者委托代理人未到场的。
第三十四条 招标单位应当成立评标机构,负责评标。
评标机构由招标单位和专家组成,人数应当不少于5人以上,必须是单数。专家人数一般不少于评标机构人数的三分之二。评标机构负责人由招标单位担任。
评标机构中的专家应当从招标投标管理机构所建立的专家网中确定,凡受聘的专家与本次招标投标双方有直接利害关系的,应当予以调换。
第三十五条 评标机构评标、定标应当遵循平等竞争、公平合理原则,根据投标方案是否科学可行、施工组织设计是否合理、企业信誉是否良好等条件进行综合评价,择优确定中标单位。
招标投标管理机构有权否决违反招标投标规定的定标结果。
中标单位因违背投标承诺等原因,不能承担施工任务时,评标机构可以依序确定下一优胜单位为中标单位。
第三十六条 开标至定标的期限,一般工程不得超过5日,在中型工程不得超过10日。特殊情况经招标投标管理机构批准,可适当延长期限,但最多不得超过30日。
第三十七条 工程定标后,招标投标管理机构根据国家和省有关规定,收取招标投标管理费,并纳入财政专户存储。

第六章 合同管理
第三十八条 工程定标后,建设单位与中标单位应当在定标之日起30日内,签订《建设工程施工合同》(以下简称合同)。
合同在正式签订前,建设单位应当在定标之日起15日内将合同草案报招标投标管理机构审查;招标投标管理机构在收到合同草案之日起5日内予以审查,提出意见;建设单位与中标单位双方应当按审查意见进行修改,重新报送,待合同草案被审定后,方可正式签订合同,并将合同文
本报招标投标管理机构备案。
招标投标管理机构对送审的合同草案逾期未作答复,可视为该送审合同草案已被审定,双方可以下式签订合同,并到市工商行政管理部门办理合同签证。
第三十九条 签订合同应当采用书面形式,并使用国家统一的合同文本。
第四十条 变更合同主要条款应当签订书面协议,并在签订协议之日起5日内,将协议报送招标投标管理机构审查,经审定后方可变更合同,并将变更协议报招标招标管理机构备案。
第四十一条 签订合同不得附加不合理条款。
任何单位和个人不得非法干预合同的签订和履行。
第四十二条 合同在履行执行过程中发生纠纷,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以依据合同中的保裁协议,向仲裁机构申请仲裁。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可经向人民法院起诉

第四十三条 中标单位必须自行完成建设项目的主要部分(主体工程)。非主要部分或者专业性较强的工艺设备安装、结构吊装或者专业化施工的分部、分项工程可以分包;结构和技术要求相同的群体工程中,总包单位应当自行完成半数以上的单位工程,方可分包。
分包单位必须自行完成所分包工程,不得再行转包。

第七章 法律责任
第四十四条 投标单位投标后,由于招标单位的原因中止招标或者招标失败的,招标单位应当向投标单位赔偿一定的经济损失。
第四十五条 招标、投标单位或者个人违反本办法规定的,由建设行政主管部门或者委托招标投标管理机构,依照《吉林省建筑市场管理条例》有关规定予以处罚。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四十六条 招标投标管理机构工作人员在招标投标活动中,显失公平、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第四十七条 在招标投标活动中发生纠纷,当事人可以自行协商解决或者由招标投标管理机构进行调解。经调解无效的,当事人可以申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚通知书之日起15日内,向作出处罚决定的上一级机关申请复议。对复议决定不服的,可以在收到复议决定之日起15日内向人民法院起诉,也可以直接向人民法院起诉,逾期不申请复议或者不向人民法院起诉,又不履行处
罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第四十九条 本办法由长春市人民政府法制局负责解释。
条五十条 本办法由长春市城乡建设委员会组织实施。
第五十一条 本办法自公布之日起施行。



1998年1月23日
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律师职业道德和执业纪律规范

司法部


律师职业道德和执业纪律规范
1993年12月27日,司法部

第一章 总 则
第一条 为不断提高律师的职业素质和执业水平,促进律师事业的健康发展,根据《中华人民共和国律师暂行条例》的规定,制定本规范。
第二条 本规范适用于律师在执行职务、履行职责过程中的全部行为。
第三条 律师应当严格遵守职业道德和执业纪律,认真履行职责,以维护国家法律的正确实施,维护当事人的合法权益。
第四条 各级司法行政机关和律师协会应当根据各自的职责监督律师执业活动,对不遵守职业道德和违反执业纪律的律师进行教育,情节严重的,根据《律师惩戒规则》给予惩戒。

第二章 律师职业道德
第五条 律师在执业中必须坚持为社会主义经济建设和改革开放服务,为社会主义民主和法制建设服务,为巩固人民民主专政和国家长治久安服务,为维护公民的合法权益服务。
第六条 律师必须遵守宪法,遵守法律、法规,在全部业务活动中坚持“以事实为根据,以法律为准绳”,严格依法执行职务。
第七条 律师必须忠于职守,坚持原则,不畏权势,敢于排除非法干预,维护国家法制与社会正义。
第八条 律师必须热情勤勉、诚实信用、尽职尽责地为当事人提供法律帮助,积极履行为有经济困难的当事人提供法律援助的义务,努力满足当事人的正当要求,维护当事人的合法权益。
第九条 律师之间以及与其他法律服务工作者之间应当互相尊重,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平。
第十条 律师在执业中必须廉洁自律,敬业勤业,严密审慎,讲求效率,注重仪表,礼貌待人,自觉遵守律师执业规章和律师协会章程。
第十一条 律师应当忠于律师事业,努力钻研和掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,注重陶冶品德和职业修养,自觉维护律师的名誉。

第三章 律师执业纪律
第十二条 律师在受理案件和业务收费方面应遵守如下执业纪律:
(一)不得私自接受当事人的委托,承办法律事务;
(二)不得拒绝律师事务所指派为无能力交纳费用的当事人提供法律援助;
(三)不得拒绝承办人民法院为刑事被告人指定辩护人的案件;
(四)不得接受与已代理的案件有相反利害关系的案件的当事人的委托;
(五)不得接受与本人有利害关系的案件当事人的委托,已接受委托的,发现后应及时申请解除委托关系;
(六)不得在同一案件中接受委托担任双方当事人的代理人;
(七)不得采用挑词架讼的方式去获取或扩大业务;
(八)不得私自向委托人收取报酬或者其他费用;
(九)不得在律师事务所正常业务收费之外索要或者收受委托人或其利害关系人给予的额外报酬或者报酬性质的实物礼品;
(十)不得违反律师事务所收费制度和财务纪律,非法挪用、私分、侵占业务收费款项。
第十三条 律师在代理参与诉讼和仲裁活动中应遵守如下执业纪律:
(一)不得进行损害审判机关、检察机关、公安机关和仲裁机关威信和名誉的行为,在诉讼文书和庭审活动中不得对上述机关及其承办人员使用侮辱性语言;
(二)不得违反审判庭和仲裁庭纪律,扰乱审判庭和仲裁庭秩序,采用不正当手段拖延诉讼和仲裁;
(三)不得采用歪曲事实、曲解法律、伪造证据等手段影响和妨碍司法机关、仲裁机关和行政执法机关对纠纷案件的裁决和处理;
(四)不得诱使委托人、证人和其他人在诉讼和仲裁活动中制造、提供伪证,作虚假陈述或者改变、毁坏、隐藏证据;
(五)不得向审判人员、检察人员、侦查人员和仲裁人员或者其他执法人员行贿或者指使、诱导委托人向上述人员行贿;
(六)不得携带刑事被告人的亲属或者其他人会见在押被告人,或者借职务之便违反规定为被告人递传信件、钱物或与案情有关的信息;
(七)不得代理本人的直系亲属直接承办的诉讼案件和仲裁案件。
第十四条 律师在处理与委托人和对方当事人的关系方面应遵守如下执业纪律:
(一)不得在明知委托人的动机和行为是非法的、不道德的或具有欺诈性的情况下,仍然接受委托为其提供帮助;
(二)不得无原则迁就委托人的个人利益,或者故意曲解法律以迎合委托人的不正当要求,或者授意委托人规避法律,而损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益;
(三)不得对委托人授权代理的法律事务无故拖延,玩忽职守,草率处理;
(四)不得泄露在执行职务中得悉的委托人的隐私、秘密和委托人不愿公开的其他事实和材料;
(五)不得在委托人未同意的情况下超越委托权限或者利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动;
(六)不得在与委托人依法解除委托关系后在同一案件中担任对方当事人的代理人;
(七)不得在未征得委托人同意的情况下接受对方当事人办理其他法律事务的委托;
(八)不得非法阻止和干预对方当事人及其代理人为维护自身合法权益和依法执行职务而进行的正当活动。
第十五条 律师在处理与其他律师之间的关系方面应遵守如下执业纪律:
(一)不得采用不正当手段损害对方当事人的代理律师的威信和名誉,妨碍和干扰其正常执行职务;
(二)不得以各种方式诱导、怂恿对方当事人的代理律师从事损害其委托人合法权益的活动;
(三)不得擅自介入或者非法干预其他律师受托代理的法律事务;
(四)不得阻挠或者拒绝委托人再委托其他律师参与代理,共同代理的律师之间应明确分工、密切协作,意见不一致时应当及时通报委托人决定;
(五)不得采用下列不正当的手段与同行进行业务竞争:
1.贬损和诋毁其他律师和律师事务所的业务能力与执业声望;
2.竞相压价收费或者不收费;
3.给委托方办事人员回扣费、劳务费或者馈赠金钱、实物;
4.利用新闻媒介播发炫耀自己、排斥同行的广告;
5.借助与某些行政机关的关系对某行业、某系统、某地区的法律事务进行垄断;
6.向当事人表明或者炫耀自己在执行职务方面与案件承办机关及其承办人员之间具有密切或特殊的关系;
7.其他不正当的竞争手段。
第十六条 律师应遵守的其他执业纪律:
(一)不得违反本律师事务所的工作纪律和各项规章制度;
(二)不得同时在两个或两个以上的律师事务所内履行律师职务;
(三)不得帮助非执业律师人员以律师名义从事法律服务活动;
(四)不得兼任其他有报酬的职务,但兼任法学教学、法学研究职务除外。

第四章 附 则
第十七条 律师因违反执业纪律给当事人造成损失,由其所在的律师事务所实行责任赔偿的,该律师事务所可视损失大小及情节轻重责成该律师承担部分或全部赔偿费用。需要惩戒的,由律师惩戒委员会根据《律师惩戒规则》的有关规定给予惩戒;触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十八条 各级律师惩戒委员会应当建立当事人对律师的投诉制度,加强对律师遵守职业道德和执业纪律的社会监督。
第十九条 本规范由司法部负责解释。
第二十条 司法部以前制定的有关律师执业的规定凡与本规范不一致的,以本规范为准。
第二十一条 本规范自发布之日起施行。


知识产权诉讼博弈

知识产权是一种法律保护的权利,权利包括“权”和“利”两个部分,“权”和“利”是形影不离的两兄弟。知识产权诉讼起因多是为了维权,而在实践中大部分知识产权权利人往往是冲冠一怒为了打击侵权愤而提起诉讼,但是最终的结果常常只是维了“权”,却没了“利”,也就是经济利益得不到保障,常人所说“赢了官司,丢了金钱”,这个说法在知识产权诉讼中表现得尤为明显。为什么会这样呢?我们又如何在知识产权诉讼中既维了“权”,又得“利”呢?本文试从博弈的角度来进行分析。

一、诉讼与博弈

诉讼犹如两个博弈者(为了简要说明问题,我们假设只有原告与被告无第三人参与的诉讼),各自为了自己的利益进行博弈,博弈的结果只有三种情况,1、零和博弈,2、负和博弈,3正和博弈。在一场普通的民事诉讼中,比如被告撞了原告的车,原告花了一万元的修理费,原告诉到法院,要求被告赔偿1万元的损失费,法院支持这个诉讼请求,被告将一万元赔偿给了原告,仅从财务上看被告赔偿了一万元,而原告得到了一万元的赔偿,两者总额没有变化,这就是“零和博弈”,一个参与者的所得正好是另一个参与的所失。但是诉讼并没有这么单纯,在原告与被告的博弈中参与者还有法院,到法院起诉是要交诉讼费的,一般而言诉讼费由败诉者承担,那么被告最后支出的不只一万元,而原告却只得到一万元,一方所得小于另一方所失,这个博弈叫“负和博弈”。如果情况再复杂一点,原告还请了律师,律师费在普通民事诉讼中只能由聘请方自行承担,那么原告最后所得还要减去律师费用,实际得到的赔偿就不够弥补自己的损失了,这就成为一个典型的“负和博弈”。在诉讼实践中经常会发生一些几乎戏剧性的情节,在一些案件中因为被告态度比较诚恳,原告很快与被告达成和解,互让一步,海阔天空,事情得到圆满解决。这个交通事故赔偿案件也可能会出现这么一种戏剧性的情节,在交通事故发生后,被告诚恳的态度打动了原告,原告主动提出自己的朋友是开修理厂的,可以打折,原告的车修好了,弥补了撞车损失,同样修车费全部由被告承担,但被告赔付的钱却少了,原被告也许还成为了朋友,这个博弈就是“正和博弈”。

二、知识产权诉讼的困惑

知识产权诉讼比普通的民事诉讼要复杂一些,最为特殊的是赔偿数额的计算。理论上讲知识产权侵权赔偿适用我国一般民事赔偿原则,采用“填平原则”,即损失多少赔偿多少,但是在实践中基本做不到这点,我国相关法律规定,知识产权赔偿的计算一般采取三种方式:第一为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,第二是被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。这两种计算方式在实践中存在很大的问题,想想发生知识产权侵权有哪个被告会主动交出账本,老老实实地交代自己因为侵权获得了多少收益,法院也不能做到强制被告交出账本,没有账本就无从知道被告到底因为侵权获得了多少的收益。实务中还有比较极端的例子,被告刚刚开始侵权,还没有获得利益,反而因为前期准备花了不少的成本,其收益为负数,这种情况下怎么赔偿?第二种方式似乎原告可以向法院递交自己的账本证明自己因为侵权而受到的损失,但是也有问题,怎么证明自己收益减少就是因为被告的侵权所致呢?司法实践中这种情况也经常发生,因为产品销售很旺盛,其销量并没有减少,反而比侵权前更高,那么这又怎么计算呢?因为这两种计算方式都有问题,所以法律规定了第三方式:法定赔偿,这是在考虑到前两种方式都无法计算,法官可以在法律规定的范围内直接判决,这个范围只限定最高的赔偿额,一般是五十万元,因而在实务中知识产权侵权赔偿都比较低,赔偿二十万元就算比较高的,因此在知识产权诉讼中判决赔偿的数额并不能弥补原告(被侵权人)的实际经济损失是常有的事。

这是知识产权诉讼的尴尬与困惑之处,笔者亲身代理的一个案件就特别能说明问题,笔者在二审阶段代理了一个知识产权侵权赔偿案件,该案件由南方某省高院审理。该案件的代理从诉讼的角度而言应当是十分的成功,侵权赔偿额从一审的十几万元提高到了二十多万元。因为被告是一个没有资产的空壳公司,在二审阶段笔者要求否定该公司的法人资格,让该公司的实际控制人承担连带赔偿责任,该主张得到了二审法院的支持,这在当时的诉讼实务中是非常难得的。在知识产权诉讼中,经常有这样的情况,侵权者侵权处心积虑注册一个空壳公司,以空壳公司的名义侵权,却将侵权所得打入个人帐户,使得权利人的赔偿要求实际落空,而笔者成功地否定了被告法人资格,让实际得到侵权利益的个人承担连带责任,使权利人的赔偿得到了保障。但是诉讼的成功无法让原告高兴起来,因为原告在北京,而案件却在南方省份立案、审理,原告多次往返南方参加法庭审理。该案件准备工作做得十分的充分,前期做了大量的工作,包括大量的公证取证,保全被告的财产等,诉讼过程原告总的费用花费超过二十万元,与其获得赔偿几乎一致,那么这个案件对于原告而言维了权,却没有得到“利”,在经济利益上并没有得到实质的补偿。而被告在这个案件中也是费尽心机、疲于应付,最终也免不了赔偿。这个诉讼博弈对于双方而言完全是个“负和博弈”。

三、“负和博弈”的无奈

2004年6月1日经过了长达二年耗尽心力的法庭内外的攻防后,深圳市中级法院终于作出判决认定华旗公司侵权成立,需向给朗科公司支付100万元赔偿款。朗科公司喜形于色,据说包了一节火车厢浩浩荡荡进京宣传造势,而败诉的华旗公司也不甘示弱,向国家知识产权局请求宣告朗科公司专利无效,准备掀起了又一轮诉讼的高潮……争斗的结果是,一审判决后半个月至一个月内闪盘价格全面狂跌,一审胜诉的朗科公司的产品价格也无可幸免下跌50%。知识产权诉讼就这么奇怪,单纯追求单方面的胜诉,却造成两败俱伤,背离了原告起诉的初衷。

知识产权诉讼不仅在赔偿金额的计算上存在很多问题,更为复杂的是知识产权诉讼不仅要考虑案件本身的胜败,还要牵扯到很多方面。上面提到的华旗公司和朗科公司的知识产权侵权诉讼就能看出其复杂性,从知识产权诉讼本身而言,朗科公司在诉讼中取得了胜利,法院认定了华旗公司侵权而且判决华旗公司支付100万元的赔偿金,朗科公司对于这个结果是非常满意的,以致以胜利者的姿态高调进行宣传。但是,无论是华旗公司还是朗科公司在诉讼中涉及的专利侵权纠纷的产品都大幅度下降了价格,朗科公司在案件中确实得到了维权,但其产品的大幅降价使其在经营利益上受到惨重的损失,并且殃及全国的同行业,使同行业企业无一幸免地减少了经营收入。因此知识产权诉讼并不是简单的只有原被告参与的博弈,博弈的结果也不是只涉及案件本身的胜与败。如果双方仅从案件本身进行博弈,其结果从经济利益上而言往往是“负和博弈”,这当然是原被告都不愿意看到的。

四、“正和博弈”的思路

笔者曾经和一个国家级行业协会的秘书长提到:“专利如果被侵权,打击侵权不如许可给别人使用。”秘书长说专利权人不愿意许可。为什么不愿意呢?这个问题笔者不断探讨终于发现,这不仅是专利权人思想观念的问题,在对专利的使用认识上存在严重的误区。专利权人往往有一个幻觉,认为专利能给自己带来垄断的市场,希望市场的利润自己独占。实际绝大多数专利权人无法做到这点,中国市场那么大,需要多大的经济能力,才让自己的专利产品遍布市场的每一个角落。“分蛋糕的道理”大家都懂,那为什么不能和大家一起把蛋糕做大呢?本人明显感觉到专利权人囿于传统小农观念,没有算清楚经济帐,所以有必要从经济上分析一下。假设专利权人的经营能力能独占一个省的市场,假设他在一个省获得的收益是一个整数单位。如果他许可其他省份的人使用该专利,许可费是10%,全国30多个省,那么他的获利是自己亲自生产、销售所获得收益的3倍以上。当然一个企业很难独占一个省的市场,它的许可对象应该还更多,那么许可所获得收益将比自己亲自生产、销售高出更多的倍数,而且许可省心省力,基本没有经营上的风险。如果仅仅从维权的角度出发四面出击打击侵权者,根据以上的分析即使获得胜诉,其很可能将精力耗在诉讼上,没有精力去进行生产和销售,从整体的经济上来看是得不偿失的事情。专利侵权人就象偷渡者一样,依靠机会主义的博弈心态去赌一把,但即使偷渡成功,还需要每时每刻提防被国外的警察抓住。侵权人的责任伴随侵权行为而始终存在,被专利权人起诉,受到法律制裁的风险随时都可能暴发。那么购买使用许可权,花点钱买个平安,能够心安理得,只要许可费合理,他们是可以的愿意接受的。

从以上分析可以看出权利人对于侵权人与其打击侵权,不如直接许可收益高,而侵权人因为侵权受到打击,其接受许可比被偷偷摸摸侵权获得的收益更有保障和可持续性,如果两者相会在法庭上,双方能达成和解,将打击侵权转化发放许可证,那么双方博弈的结局将是“正和博弈”,权利人既维了权,又得到了应有的经济利益,原来的侵权人获得了正当使用的权利,如此双赢的“正和博弈”解决思路是行得通的。跨国公司在知识产权方面的做法可以作为我们学习的典范,我们来看看跨国公司在知识产权纠纷如何进行博弈。美国通用公司和我国奇瑞汽车有限公司知识产权纠纷,历经三年时间,双方达成最终的和解协议,以解决通用大宇汽车和技术公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷。经双方共同商定的公开声明说:“通过友好协商,就通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的纠纷,通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司已达成了和解协议,解决了通用大宇公司、通用汽车公司和奇瑞公司间的所有纠纷,各方将集中精力发展好各自的业务”。日本的三菱公司如果被别人提起侵权诉讼的话,会首先调查自身是否有侵权行为,如果确实存在侵权,即以自己所拥有的专利为筹码,和对方谈判交互授权,从而减少了大量侵权诉讼所需要的时间和经费上的投入。多数有关跨国公司的知识产权侵权诉讼都是以和解的方式处理的,节约时间和费用,努力使双方在知识产权纠纷中的博弈结果转化“正和”。华旗与朗科在国内都是极为优秀的企业,很快意识到一审激烈对抗对双方不利,在二审中握手言和达成了和解,将一个“负和博弈”结果转化为“正和博弈”。

通过经济学的分析,我们看到知识产权诉讼,如果只是简单的维权,其结局往往是两败俱伤的“负和博弈”,但是“负和博弈”并不是知识产权诉讼的宿命,只要打开狭隘的眼光,放弃陈旧的小农观念。从以经济利益为核心的全局出发,化干戈为玉帛将“负和博弈”变成“正和博弈”,即维了权,又得了利,而且双方都能从中获得收益。我国对此也逐步有了认识,法院在审理知识产权案件时,积极促成双方达成和解,广东省高院专门制定下发了《广东省高级人民法院关于知识产权案件诉讼调解的指导意见》”。

作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
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