基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则(2011年修订)

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基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则(2011年修订)

中国证券监督管理委员会


基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则(2011年修订)

证监会公告[2011]22号


   现公布《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则》(2011年修订),自 2011年10月1日起施行。



                                     中国证券监督管理委员会






                                    二○一一年八月二十五日


第一章 总则

第一条 根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》(证监会令第74号,以下简称《试点办法》)及其他有关规定,制定本准则。
第二条 基金管理公司为多个客户办理特定资产管理业务,资产委托人、资产管理人和资产托管人应当按照本准则的要求订立资产管理合同。
第三条 资产管理合同当事人应当遵循平等自愿、诚实信用、充分保护资产管理合同各方当事人合法权益的原则订立资产管理合同。
第四条 资产管理合同不得含有虚假的内容或误导性陈述。
第五条 在不违反相关法律法规、《试点办法》、本准则以及其他有关规定的前提下,资产管理合同当事人可以根据实际情况约定本准则规定内容之外的事项。本准则某些具体要求对当事人确不适用的,当事人可对相应内容做出合理调整和变动,但应在资产管理合同上报中国证监会备案时出具书面说明。
第六条 凡对当事人权利、义务有重大影响的事项,无论本准则是否作出规定,当事人均应在资产管理合同中订明。

第二章 资产管理合同封面和目录

第七条 资产管理合同封面应当标有“XX资产管理计划资产管理合同”的字样。封面下端应当标明资产管理人及资产托管人名称的全称。
第八条 资产管理合同目录应当自首页开始排印。目录应当列明各个具体标题及相应的页码。

第三章 资产管理合同正文

第一节 前言

第九条 载明订立资产管理合同的目的、依据和原则。
第十条 说明资产委托人自签订资产管理合同即成为资产管理合同的当事人。在本合同存续期间,资产委托人自全部退出资产管理计划之日起,该资产委托人不再是资产管理计划的投资人和资产管理合同的当事人。本合同草案已经中国证监会备案,但中国证监会接受本合同草案的备案并不表明其对资产管理计划的价值和收益作出实质性判断或保证,也不表明投资于资产管理计划没有风险。

第二节 释义

第十一条 对资产管理合同中具有特定含义的词汇作出明确的解释和说明。

第三节 声明与承诺

第十二条 列明资产委托人、资产管理人及资产托管人的声明与承诺,内容包括但不限于:
资产委托人保证委托财产的来源及用途合法,并已充分理解本合同全文,了解相关权利、义务,了解有关法律法规及所投资资产管理计划的风险收益特征,愿意承担相应的投资风险,本委托事项符合其决策程序的要求;承诺其向资产管理人提供的有关投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况真实、完整、准确、合法,不存在任何重大遗漏或误导,前述信息资料如发生任何实质性变更,应当及时书面告知资产管理人。
资产管理人保证已在签订本合同前充分地向资产委托人说明了有关法律法规和相关投资工具的运作市场及方式,同时揭示了相关风险;已经了解资产委托人的风险偏好、风险认知能力和承受能力,对资产委托人的财务状况进行了充分评估。资产管理人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用资产管理计划财产,除保本资产管理计划外,不保证资产管理计划一定盈利,也不保证最低收益。
资产托管人承诺按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则安全保管资产管理计划财产,并履行本合同约定的其他义务。

第四节 资产管理计划的基本情况

第十三条 列明资产管理计划的基本情况:
(一)资产管理计划的名称;
(二)资产管理计划的类别;
(三)资产管理计划的运作方式;
(四)资产管理计划的投资目标;
(五)资产管理计划的存续期限;
(六)资产管理计划的最低资产要求;
(七)资产管理计划份额的初始销售面值;
(八)其他需要列明的内容。

第五节 资产管理计划份额的初始销售

第十四条 订明资产管理计划份额初始销售的有关事项,包括但不限于:
(一)资产管理计划份额的初始销售期间、销售方式、销售对象,其中初始销售期间自资产管理计划份额发售之日起不得超过1个月;
(二)资产管理计划份额的认购和持有限额,其中投资者在初始销售期间的认购金额不得低于100万元人民币(不含认购费用);
(三)资产管理计划份额的认购费用;
(四)其他事项。
第十五条 订明资产管理人应当将资产管理计划初始销售期间客户的资金存入专门账户,在资产管理计划初始销售行为结束前,任何人不得动用。

第六节 资产管理计划的备案

第十六条 根据《试点办法》说明资产管理计划备案的条件和资产管理计划初始销售期限届满,不能满足《试点办法》第十一条规定的条件时的处理方式。
初始销售期限届满,符合资产管理计划备案条件的,资产管理人应当自初始销售期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资,自收到验资报告之日起10日内,向中国证监会提交验资报告及客户资料表,办理相关备案手续。客户资料表应包括委托人名称、委托人身份证明文件号码、通讯地址、联系电话、参与资产管理计划的金额和其他信息。
自中国证监会书面确认之日起,资产管理计划备案手续办理完毕,资产管理合同生效。资产委托人的认购参与款项(不含认购费用)加计其在初始销售期形成的利息在资产管理合同生效后折算成相应的资产管理计划份额归资产委托人所有,其中利息转份额的具体数额以注册登记机构的记录为准。

第七节 资产管理计划的参与和退出

第十七条 订明在资产管理计划运作期间,资产委托人参与和退出资产管理计划的有关事项,包括但不限于:
(一)参与和退出场所;
(二)参与和退出的开放日和时间,除中国证监会另有规定外,资产管理计划每季度至多开放一次计划份额的参与和退出。开放期原则上不得超过5个工作日;
(三)参与和退出的方式、价格及程序等;
(四)参与和退出的金额限制;投资者在资产管理计划存续期开放日购买资产管理计划份额的,购买金额应不低于100万元人民币(不含参与费用),已持有资产管理计划份额的投资者在资产管理计划存续期开放日追加购买资产管理计划份额的除外。
当投资者持有的计划资产净值高于100万元人民币时,投资者可以选择全部或部分退出资产管理计划;选择部分退出资产管理计划的,投资者在退出后持有的计划资产净值不得低于100万元人民币。当资产管理人发现投资者申请部分退出资产管理计划将致使其在部分退出申请确认后持有的计划资产净值低于100万元人民币的,资产管理人有权适当减少该投资者的退出金额,以保证部分退出申请确认后投资者持有的计划资产净值不低于100万元人民币。
当投资者持有的计划资产净值低于100万元人民币(含100万元人民币)时,需要退出计划的,投资者必须选择一次性全部退出资产管理计划。
(五)参与和退出的费用;
(六)其他事项。

第八节 当事人及权利义务

第十八条 列明资产委托人、资产管理人和资产托管人的基本情况,包括但不限于名称、住所、联系人、通讯地址、联系电话等信息。
第十九条 根据《试点办法》及其他有关规定列明资产委托人的权利,包括但不限于:
(一)分享资产管理计划财产收益;
(二)参与分配清算后的剩余资产管理计划财产;
(三)按照本合同的约定参与和退出资产管理计划;
(四)监督资产管理人及资产托管人履行投资管理和托管义务的情况;
(五)按照本合同约定的时间和方式获得资产管理计划的运作信息资料;
(六)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他权利。
第二十条 说明资产管理计划应当设定为均等份额。除资产管理合同另有约定外,每份计划份额具有同等的合法权益。
第二十一条 根据《试点办法》及其他有关规定列明资产委托人的义务,包括但不限于:
(一)遵守本合同;
(二)交纳购买资产管理计划份额的款项及规定的费用;
(三)在持有的资产管理计划份额范围内,承担资产管理计划亏损或者终止的有限责任;
(四)及时、全面、准确地向资产管理人告知其投资目的、投资偏好、投资限制和风险承受能力等基本情况;
(五)向资产管理人或销售机构提供法律法规规定的信息资料及身份证明文件,配合资产管理人履行反洗钱义务;
(六)不得违反本合同的约定干涉资产管理人的投资行为;
(七)不得从事任何有损资产管理计划及其投资人、资产管理人管理的其他资产及资产托管人托管的其他资产合法权益的活动;
(八)按照本合同的约定承担资产管理费、托管费、业绩报酬以及因资产管理计划财产运作产生的其他费用;
(九)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务。
第二十二条 根据《试点办法》及其他有关规定列明资产管理人的权利,包括但不限于:
(一)按照本合同的约定,独立管理和运用资产管理计划财产;
(二)按照本合同的约定,及时、足额获得资产管理人报酬;
(三)按照有关规定行使因资产管理计划财产投资于证券所产生的权利;
(四)根据本合同及其他有关规定,监督资产托管人;对于资产托管人违反本合同或有关法律法规规定的行为,对资产管理计划财产及其他当事人的利益造成重大损失的,应及时采取措施制止,并报告中国证监会;
(五)自行销售或者委托有基金销售资格的机构销售资产管理计划,制定和调整有关资产管理计划销售的业务规则,并对销售机构的销售行为进行必要的监督;
(六)自行担任或者委托经中国证监会认定可办理开放式证券投资基金份额登记业务的其他机构担任资产管理计划份额的注册登记机构,并对注册登记机构的代理行为进行必要的监督和检查;
(七)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他权利。
第二十三条 根据《试点办法》及其他有关规定列明资产管理人的义务,包括但不限于:
(一)办理资产管理计划的备案手续;
(二)自本合同生效之日起,按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用资产管理计划财产;
(三)配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策,以专业化的经营方式管理和运作资产管理计划财产;
(四)建立健全内部风险控制、监察与稽核、财务管理及人事管理等制度,保证所管理的资产管理计划财产与其管理的基金财产、其他委托财产和资产管理人的固有财产相互独立,对所管理的不同财产分别管理,分别记账,进行投资;
(五)除依据法律法规、本合同及其他有关规定外,不得为资产管理人及任何第三人谋取利益,不得委托第三人运作资产管理计划财产;
(六)办理或者委托经中国证监会认定可办理开放式证券投资基金份额登记业务的其他机构代为办理资产管理计划份额的登记事宜;
(七)依据本合同接受资产委托人和资产托管人的监督;
(八)以资产管理人的名义,代表资产委托人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;
(九)按照《试点办法》和本合同的规定,编制并向资产委托人报送资产管理计划财产的投资报告,对报告期内资产管理计划财产的投资运作等情况做出说明;
(十)按照《试点办法》和本合同的规定,编制特定资产管理业务季度及年度报告,并向中国证监会备案;
(十一)计算并根据本合同的约定向资产委托人报告资产管理计划份额净值;
(十二)进行资产管理计划会计核算;
(十三)保守商业秘密,不得泄露资产管理计划的投资计划、投资意向等,监管机构另有规定的除外;
(十四)保存资产管理计划资产管理业务活动的全部会计资料,并妥善保存有关的合同、协议、交易记录及其他相关资料;
(十五)公平对待所管理的不同财产,不得从事任何有损资产管理计划财产及其他当事人利益的活动;
(十六)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务。
第二十四条 根据《试点办法》及其他有关规定列明资产托管人的权利,包括但不限于:
(一)按照本合同的约定,及时、足额获得资产托管费;
(二)根据本合同及其他有关规定,监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作,对于资产管理人违反本合同或有关法律法规规定的行为,对资产管理计划财产及其他当事人的利益造成重大损失的情形,有权报告中国证监会并采取必要措施;
(三)按照本合同的约定,依法保管资产管理计划财产;
(四)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他权利。
第二十五条 根据《试点办法》及其他有关规定列明资产托管人的义务,包括但不限于:
(一)安全保管资产管理计划财产;
(二)设立专门的资产托管部门,具有符合要求的营业场所,配备足够的、合格的熟悉资产托管业务的专职人员,负责财产托管事宜;
(三)对所托管的不同财产分别设置账户,确保资产管理计划财产的完整与独立;
(四)除依据法律法规、本合同及其他有关规定外,不得为资产托管人及任何第三人谋取利益,不得委托第三人托管资产管理计划财产;
(五)按规定开设和注销资产管理计划的资金账户、证券账户和期货账户;
(六)复核资产管理计划份额净值;
(七)复核资产管理人编制的资产管理计划财产的投资报告,并出具书面意见;
(八)编制资产管理计划的年度托管报告,并向中国证监会备案;
(九)按照本合同的约定,根据资产管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;
(十)按照法律法规及监管机构的有关规定,保存资产管理计划资产管理业务活动有关的合同、协议、凭证等文件资料;
(十一)公平对待所托管的不同财产,不得从事任何有损资产管理计划财产及其他当事人利益的活动;
(十二)保守商业秘密,除法律法规、本合同及其他有关规定另有规定外,不得向他人泄露;
(十三)根据法律法规及本合同的规定监督资产管理人的投资运作,资产托管人发现资产管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反本合同约定的,应当拒绝执行,立即通知资产管理人并及时报告中国证监会;资产托管人发现资产管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定,或者违反本合同约定的,应当立即通知资产管理人并及时报告中国证监会;
(十四)国家有关法律法规、监管机构及本合同规定的其他义务。

第九节 资产管理计划份额的登记

第二十六条 订明资产管理人办理登记业务的各项事宜。说明资产管理人委托经中国证监会认定可办理开放式证券投资基金份额登记业务的其他机构代为办理资产管理计划份额的登记业务的,应当与有关机构签订委托代理协议,并列明代为办理资产管理计划份额登记机构的权限和职责。

第十节 资产管理计划的投资

第二十七条 说明资产管理计划财产投资的有关事项,包括但不限于:
(一)投资目标;
(二)投资范围;
(三)投资策略,说明资产管理人运作资产管理计划财产的决策依据、决策程序、投资管理的方法和标准等;
(四)投资限制,列明按照《试点办法》及其他有关规定和本合同禁止或限制的投资事项;
(五)业绩比较基准;
(六)风险收益特征。

第十一节 投资经理的指定与变更

第二十八条 订明资产管理计划投资经理由资产管理人负责指定,且本投资经理与资产管理人所管理的证券投资基金的基金经理不得相互兼任。同时,列明本资产管理计划投资经理的姓名、从业简历、学历及兼职情况等。
第二十九条 订明资产管理计划投资经理变更的条件和程序。

第十二节 资产管理计划的财产

第三十条 列明与资产管理计划财产有关的事项,包括:
(一)资产管理计划财产的保管与处分
1. 说明资产管理计划财产应独立于资产管理人、资产托管人的固有财产,并由资产托管人保管。资产管理人、资产托管人不得将资产管理计划财产归入其固有财产。
2. 说明资产管理人、资产托管人因资产管理计划财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益归入资产管理计划财产。
3. 说明资产管理人、资产托管人可以按本合同的约定收取管理费、托管费以及本合同约定的其他费用。资产管理人、资产托管人以其固有财产承担法律责任,其债权人不得对资产管理计划财产行使请求冻结、扣押和其他权利。资产管理人、资产托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的,资产管理计划财产不属于其清算财产。
4. 说明资产管理计划财产产生的债权不得与不属于资产管理计划财产本身的债务相互抵销。非因资产管理计划财产本身承担的债务,资产管理人、资产托管人不得主张其债权人对资产管理计划财产强制执行。上述债权人对资产管理计划财产主张权利时,资产管理人、资产托管人应明确告知资产管理计划财产的独立性。
(二)资产管理计划财产相关账户的开立和管理
订明当事人在资产管理计划财产相关账户开立和管理中的职责及相应的办理程序。资产托管人按照规定开立资产管理计划财产的资金账户、证券账户和期货账户,资产管理人应给予必要的配合。证券账户和期货账户的持有人名称应当符合证券、期货登记结算机构的有关规定。

第十三节 投资指令的发送、确认和执行

第三十一条 具体订明有关资产管理人在运用资产管理计划财产时向资产托管人发送资金划拨及其他款项收付的投资指令的事项:
(一)交易清算授权;
(二)投资指令的内容;
(三)投资指令的发送、确认及执行程序。

第十四节 越权交易

第三十二条 具体订明下列事项:
(一)越权交易的界定;
(二)越权交易的处理程序;
(三)资产托管人对资产管理人投资运作的监督。

第十五节 资产管理计划财产的估值和会计核算

第三十三条 根据国家有关规定订明资产管理计划财产估值的相关事项,包括但不限于:
(一)估值目的;
(二)估值时间;
(三)按照公认的会计准则订明估值方法;
(四)估值对象;
(五)估值程序;
(六)估值错误的处理;
(七)暂停估值的情形;
(八)资产管理计划份额净值的确认;
(九)特殊情况的处理。
第三十四条 说明资产管理计划的会计政策比照证券投资基金现行政策执行,并订明有关情况:
(一)会计年度、记账本位币、会计核算制度等事项;
(二)资产管理计划应独立建账、独立核算;资产管理人应保留完整的会计账目、凭证并进行日常的会计核算,编制会计报表;资产托管人应定期与资产管理人就资产管理计划的会计核算、报表编制等进行核对。

第十六节 资产管理计划的费用与税收

第三十五条 订明资产管理计划费用的有关事项:
(一)列明资产管理计划财产运作过程中,从资产管理计划财产中支付的费用种类、费率、费率的调整、计提标准、计提方式与支付方式等;
(二)不得列入资产管理计划财产费用的项目,订明资产管理人和资产托管人因未履行或未完全履行义务导致的费用支出或资产管理计划财产的损失,以及处理与资产管理计划财产运作无关的事项发生的费用等不得列入资产管理计划的费用;
(三)列明资产管理计划的管理费率、托管费率不得低于同类型或相似类型投资目标和投资策略的证券投资基金管理费率、托管费率的60%。资产管理人可以与资产委托人约定,根据资产管理计划的管理情况提取适当的业绩报酬。在一个委托投资期间内,业绩报酬的提取比例不得高于所管理资产在该期间净收益(即利润)的20%。
(四)订明业绩报酬的计提原则和计算方法。
第三十六条 说明本合同各方当事人根据国家有关规定纳税的情况。

第十七节 资产管理计划的收益分配

第三十七条 说明资产管理计划收益分配政策比照证券投资基金现行政策执行,并订明有关事项:
(一)可供分配利润的构成;
(二)收益分配原则:订明收益分配的基准、次数、比例、方式、时间等;
(三)收益分配方案的确定与通知。

第十八节 报告义务

第三十八条 列明资产管理人向资产委托人报告的种类、内容、时间和途径等有关事项,以及资产委托人向资产管理人查询资产管理计划财产投资运作情况和向资产托管人查询资产管理计划财产托管情况的具体时间和方式。涉及证券投资明细的,原则上每季度至多报告一次。
订明资产管理人每月至少应向资产委托人报告一次经资产托管人复核的计划份额净值。
第三十九条 列明资产管理人、资产托管人向监管机构报告的种类、内容、时间和途径等有关事项。

第十九节 风险揭示

第四十条 列明资产管理计划财产投资相关的各项风险,包括但不限于:
(一)市场风险;
(二)管理风险;
(三)流动性风险;
(四)信用风险;
(五)特定投资方法及资产管理计划所投资的特定投资对象可能引起的特定风险;
(六)其他风险。

第二十节 资产管理合同的变更、终止与财产清算

第四十一条 说明全体资产委托人、资产管理人和资产托管人协商一致后,可对资产管理合同内容进行变更,资产管理合同展期和资产管理合同另有约定的除外。
资产管理合同需要展期的,资产管理人应当在资产管理合同期限届满1个月前,按照资产管理合同约定的方式取得资产托管人和代表计划份额2/3以上的资产委托人同意。资产管理合同展期的,资产管理人应当按照资产管理合同约定的方式通知资产委托人,并对不同意展期的资产委托人的退出事宜作出公平、合理的安排。
第四十二条 说明对资产管理合同任何形式的变更、补充,资产管理人应当在变更或补充发生之日起5个工作日内将资产管理合同样本报中国证监会备案。在资产管理计划运作期间开放参与和退出或发生资产委托人违约退出的,资产管理人应当于每季度结束之日起15个工作日内将客户资料表报中国证监会备案。
第四十三条 订明资产管理合同终止的情形,包括下列事项:
(一)资产管理合同期限届满而未延期的;
(二)资产管理合同的委托人人数少于2人;
(三)资产管理人被依法取消特定客户资产管理业务资格的;
(四)资产管理人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的;
(五)资产托管人被依法取消基金托管资格的;
(六)资产托管人依法解散、被依法撤销或被依法宣告破产的;
(七)经全体委托人、资产管理人和资产托管人协商一致决定终止的;
(八)法律法规和本合同规定的其他情形(例如,约定资产管理计划运作满一年后,当资产管理计划资产净值低于某一标准时,资产管理人可以终止资产管理计划;或约定资产管理计划运作满一年后,当资产管理计划份额净值高于某一标准时,资产管理人可以终止资产管理计划等)。
第四十四条 订明资产管理计划财产清算的有关事项:
(一)资产管理计划财产清算小组
1.资产管理计划财产清算小组组成:说明资产管理计划财产清算小组成员由资产管理人和资产托管人组成。清算小组可以聘用必要的工作人员。
2.资产管理计划财产清算小组职责:说明资产管理计划财产清算小组负责资产管理计划财产的保管、清理、估价、变现和分配。资产管理计划财产清算小组可以依法进行必要的民事活动。
(二)订明资产管理计划财产清算的程序。
(三)清算费用,说明清算费用的来源和支付方式。
(四)资产管理计划财产清算剩余资产的分配,说明依据资产管理计划财产清算的分配方案,将资产管理计划财产清算后的全部剩余资产扣除资产管理计划财产清算费用后,按资产管理计划的投资人持有的计划份额比例进行分配,资产管理合同另有约定的除外。
(五)订明资产管理计划财产清算报告的告知安排。
(六)资产管理计划财产清算账册及文件的保存,说明资产管理计划财产清算账册及文件由资产管理人保存15年以上。
第四十五条 资产管理计划财产相关账户的注销。
订明资产管理计划财产清算完毕后,当事人在资产管理计划财产相关账户注销中的职责及相应的办理程序。资产托管人按照规定注销资产管理计划财产的资金账户、证券账户和期货账户,资产管理人应给予必要的配合。

第二十一节 违约责任

第四十六条 说明资产管理合同当事人违反本合同,应当承担违约责任,给合同其他当事人造成损失的,应当承担赔偿责任。本合同能够继续履行的应当继续履行。
在资产管理计划存续期非开放日,资产管理合同当事人可以约定资产委托人不能退出,也可以约定资产委托人在承担一定的退出违约金和其他费用后可以申请退出资产管理计划,退出违约金不得低于退出金额(指扣除管理费、托管费和业绩报酬等费用后的实际退出金额)的2%,并可根据距离下一次开放日剩余时间的长短逐级提高,退出违约金应当全额归入资产管理计划财产。

第二十二节 争议的处理

第四十七条 说明发生纠纷时,当事人可以通过协商或者调解予以解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据合同的约定或者事后达成的书面仲裁条款向仲裁机构申请仲裁,或向人民法院起诉。

第二十三节 资产管理合同的效力

第四十八条 说明资产管理合同是约定资产管理合同当事人之间权利义务关系的法律文件。资产委托人为法人的,本合同经资产委托人、资产管理人和资产托管人加盖公章以及各方法定代表人或授权代表签字之日起成立;资产委托人为自然人的,本合同经资产委托人本人签字或授权代表签字、资产管理人和资产托管人加盖公章以及双方法定代表人或授权代表签字之日起成立。本合同自资产管理计划备案手续办理完毕,获中国证监会书面确认之日起生效。
第四十九条 说明资产管理合同自生效之日起对资产委托人、资产管理人、资产托管人具有同等的法律约束力。
第五十条 说明资产管理合同的有效期限。资产管理合同的有效期限可为不定期或合同当事人约定的其他期限。

第二十四节 其他事项

第五十一条 列明资产管理合同其他需要约定的事项。

第四章 附 则

第五十二条 本准则所称每年,是指运作年度。
第五十三条 本准则自2011年10月1日起施行。2009年8月4日公布的《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则》(证监会公告〔2009〕20号)同时废止。

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论民事责任竞合

胡银月

摘要:根据侵犯行为客体的不同,通常将民事责任分为侵权责任和违约责任两大类。当同一行为事实在同一当事人间,同时符合违约责任与侵权责任的构成要件,并发生了以同一给付内容为目的的请求权时,即发生本文所称之民事责任竞合。本文拟对这一民事关系中经常出现的现象进行探讨与分析。

关键词:责任竞合,请求权

一:民事责任竞合的特点及实践意义
民事责任竞合有如下几个基本特征:
第一,当事人间存在法定和约定的双重权利义务。即当事人间除具有一般的法定权利义务关系外,还具有约定的合同权利义务关系。
第二,行为侵犯的是复杂客体,即一方当事人违反合同义务的行为不仅侵害了另一方当事人的合同债权,同时也侵犯了其合同债权以外的其他财产权或人身权。
第三,同一行为涉及多重民事责任规范调整。即一方当事人的行为同时涉及违约责任规范与侵权责任规范的适用问题。
发生民事责任竞合时,当事人依侵权法规范还是依合同法规范提起诉讼,法律效果差别很大:
第一:举证责任不同。按《民法通则》第106条的规定和一般举证法则,主张
侵权责任的受害人在通常情况下,应当承担侵权行为人主观有过错的举证责任,否则除非法律有免除过错举证责任的特别规定,侵权责任则不能成立。而主张违约责任的债权人在通常情况下,不承担违约方主观有过错的举证责任,只要违约方不能证明违约是由于不可归责于自己的原因造成的,便推定期有过错,即举证责任倒置。
第二,责任形式不同。违约责任以交付违约金为主要形式,同时包括赔偿损失、
修理、重作、更换等。而侵权责任则以赔偿损失为主要形式,同时包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。
第三,责任条件不同。侵权和违约责任在通常情况下虽然均以过错为构成要件,但这两种责任对过错程度的要求则略有差异。侵权责任的成立通常以行为人仅有抽象轻过失为已足,而违约责任则往往按合同性质放宽对过错程度的要求。如赠与、无偿保管、无偿委托等无偿合同,一般认为赠与人、保管人和受托人仅应对故意和重大过失行为负责。
第四,责任范围不同。按《民法通则》第112条规定,违约金的数额和赔偿额的计算方法,可以由当事人在合同中约定,当事人没有约定的,赔偿责任应相当于另一方因此所受到的损失,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失,而特别合同法又往往对赔偿范围加以限制,如货物运送合同。对侵权责任赔偿范围的确定则往往比违约责任要宽,尤其是在侵害人身权的情况下,按《民法通则》第119条、第120条的规定,赔偿范围大为扩张。
第五,免责条款的效力不同。当事人在合同中定有免责条款的,如果债务人仅有轻过失,可以不负责任。但侵权责任,主要是侵犯人身权的责任,即使是轻过失,一般也认为不得预先免除,否则约定无效。
第六,共同责任的承担不同。在债务人一方有多数并均不履行债务时,除法律有特别规定或当事人有特别约定外,其赔偿责任应按份承担,即共同债务人间一般仅成立按份债务。但如果依照侵权法构成共同侵权行为时,则应当承担连带赔偿责任,即共同债务人间当然承担连带债务。

二:几种学说的比较
发生民事责任竞合时,如何适用法律,如何确定当事人的请求权,往往涉及到当事人的切身利益。就国内外法学界来说,存在三种争论,“法条竞合说”、“请求权竞合说”、“请求权规范竞合说”。
法条竞合说认为违约行为是侵权行为的特别形态,侵权行为系违反行为不可侵犯之一般义务,而违约行为系违反基于合同而产生之特别义务。因此,同一事实具备侵权与违约双重要素时,依特别法优于普通法之原则,只能适用违约责任的规定,因而仅产生合同上的请求权,无主张侵权行为请求权的余地。但是,民法上各种不同的法律制度之间,在许多情况下都不存在特别关系、补充关系、吸收关系等“位阶关系”,往往是并立并行关系。除一部分民商法律规范间可运用“位阶关系”理论解决法律问题外,还有相当一部分请求权竞合现象无法用“位阶关系”理论解决法律适用问题。而法条竞合说是通过阻塞责任竞合的产生来解决这一问题的,存在其自身的权限性,也常发生不利于权利人的显失公正的结果。
请求权竞合说认为,在同一行为事实同时符合违约责任和侵权责任的构成要件时,受害人则取得违约责任和侵权责任两个请求权,各请求权可独立并存。权利人对各请求权可以同时主张,也可以先后分别自由主张和转让。在分别起诉时,前一诉讼的判决对后一诉讼无法律拘束力,但权利人不得主张双重给付。当一个请求权获得满足时,另一请求权即告消灭。但因其诉讼标的有两个,若受害人将其两个请求权分别让与不同的第三人,各受让人又以各自受让的请求权分别为诉讼标的而单独起诉,则可分别取得两个判决,并以该两个判决为根据而分别请求执行。这就无法解释为什么同一给付能成为两个诉讼标的,并可取得两个判决和执行名义。
请求权规范竞合说认为在同一当事人之间,某特定事实符合违约行为和侵权行为的要件,而同以损害赔偿为内容时,并非产生数个独立的请求权,仅发生一个统一的请求权。此项统一的请求权兼具违约行为和侵权行为两种性质,其内容须综合各个规范来决定,债权人可主张对自己最为有利的法律效果。具体又分为两种:请求权规范选择竞合说和请求权规范自由竞合说。选择说认为权利认可选择其一而主张,另一项请求权规范则不得再行主张;自由说认为权利人对发生竞合的数项请求权规范可自由主张,不受限制。如果从当事人利益权衡的角度观察,选择说有利于违约或侵权行为人,自由说则有利于权利人。从法律适用的角度思考,自由说遇到的问题会相对较多。
我国《合同法》似采选择说,其第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。当事人只能在请求承担侵权责任或违约责任中人选其一。其实质是禁止民事责任竞合,当权利人择一请求权时不得再行使另一请求权。而这样通常造成受害人权利的不利保护。此种立法例虽具方便司法的优点,却是以牺牲权利人的利益为代价,在我国现行立法体制下,甚至有放纵违法之嫌。从加强权利保护和严肃制裁违法考虑,选择请求权规范自由竞合说更为可取,同时,在判定请求权是否成立时,应按照发生竞合的数个责任规范分别衡量。如果依某项责任规范该请求权不能成立时,并不排除依另一责任规范成立的可能。

三:总结
请求权规范竞合说符合当事人的利益,兼采法条竞合说与请求权竞合说之所长,而互补两说之短,形成自己的特色,就请求权是否多数而言,该说主张请求权单一,从而吸收了法条竞合说给付内容统一和避免权利人双重请求的合理内核,扬弃了请求权竞合说因承认请求权的双重存在而陷入自相矛盾的弊端。从法律适用的角度看,由于该说主张发生竞合的责任规范皆可适用,这就使它摆脱了法条竞合说选择法律适用时的窘境,而且吸收了请求权竞合说可以避免发生不公平后果的优点。从法律适用结果的角度分析,由于该说主张发生竞合的各责任规范之间可以相互影响,在法律有特别规定时,并应当斟酌立法目的予以取舍,具有一定的可采性。
民事责任竞合在本质上是由民事责任制度分立引起的民事责任规范竞合。从权利人的角度,通常称请求权规范竞合。发生民事责任竞合时,应按照有利于受害人的原则,即原则上应当允许受害人就所有有利于维护自己合法利益的具体规范主张适用,非有法定或约定的特别理由,不得加以限制。受害人可综合自身的受害程度、经济能力、举证能力等多方面因素,向有管辖权的人民法院提起最有利于自己的诉讼。这样,不仅有利于对民事权利的保护,而且有利于对民事违法行为的制裁。


办理上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度的暂行规定

对外贸易经济合作部


办理上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度的暂行规定

1991年3月13日,对外经济贸易部

为执行《国务院关于进一步改革和完善对外贸易体制若干问题的决定》(国发〔1990〕70号)和国务院批准的《上缴中央外汇额度管理办法》(国函〔1991〕1号),特制定本暂行规定:
一、出口收汇上缴比例和留成分配比例
1.国家统一安排的石油(包括原油、成品油,下同)出口收汇无偿上缴中央96%,留成4%(地方政府2.7%,外贸出口企业1.3%);煤代石油专项出口收汇无偿上缴中央50%,委托单位留成50%;超产石油出口收汇有偿上缴中央30%,委托单位留成70%。
2.机电产品和特定科技产品出口收汇有偿上缴中央30%(外贸出口企业20%,出口供货企业10%),地方政府留成5%(再分配比例参照一般商品),外贸出口企业留成65%。
3.一般商品出口收汇无偿上缴中央20%;有偿上缴中央30%(外贸出口企业20%,出口供货企业10%),原则上无偿上缴地方政府10%(国家各部门直属企业供货出口的收汇,上缴主管部门6%;直供企业供货出口的收汇,上缴主管部门4%),外贸出口企业留成40%。
4.来料加工工缴费收汇无偿上缴中央10%,留成90%(地方政府10%,外贸出口企业45%,加工装配企业35%)。
5.西藏自治区出口、军品出口收汇留成100%。
外贸出口企业代理出口的手续费商委托企业确定。
政府间记帐协定贸易的出口,不再实行现汇分成。经济特区执行全国统一政策。
二、结汇银行、经贸部门、国家外汇管理局及其分局的职责分工。
1.中国银行及经国家外汇管理局批准办理出口结汇业务的其他银行(以下简称各结汇银行)的职责:
(1)各结汇银行在收到外贸出口企业的外汇货款后,按国家有关规定及时办理结汇,向外贸出口企业提供银行印有或加盖“此联仅供留成单位计算留成用”字样的结汇证明(水单或经银行确认的出口收汇汇总表,下同),并加盖经办银行业务专用章。
(2)按月核对外贸出口企业的出口结汇收入额。为经营15种商品的外贸出口企业出口收汇设立单独帐目,以备核对。
(3)凡使用留成外汇支付的出国学习、考察、培训、进口用汇,对其剩余部分外汇需要退汇时,应由退汇单位填写退汇申请书,经经办银行审核无误,在有关结汇凭证上注明退汇款并加盖经办银行业务专用章。
2.对外经济贸易部门的职责:
(1)负责督促检查上缴中央外汇额度任务完成情况,计算、办理出口收汇上缴中央外汇额度及核拨留成外汇额度,兑现有偿上缴中央外汇额度补偿人民币。
(2)根据外贸出口企业提供的《上缴中央外汇额度和申请核拨留成外汇额度计算表》及正本结汇证明,按月核实各外贸出口企业的出口收汇并审核出口商品类别,按规定的分成比例办理上缴中央外汇额度及核拨留成外汇额度。
(3)填制上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度入帐通知单。
(4)负责按月逐级上划有偿上缴中央外汇额度解缴入中央外汇额度总帐户。
(5)负责编制分地区、分公司的上缴中央外汇额度统计月报。
3.国家外汇管理局及其分局(简称外汇管理部门,下同)的职责:
(1)负责出口收汇管理,监督外贸出口企业出口收汇,办理出口收汇核销。
(2)建立出口收汇、上缴中央外汇(无偿、有偿)和留成外汇待分配帐户。
国家外汇管理局及其各分局分别负责设立无偿上缴中央外汇额度专用帐户和无偿上缴中央外汇额度专用分帐户。
国家外汇管理局为经贸部设立有偿上缴中央外汇额度专用帐户,国家外汇管理各分局为各地经贸厅(委、局,下同)设立有偿上缴中央外汇额度专用分帐户。上缴地方政府外汇额度帐户和留成外汇额度待分配帐户。
国家外汇管理局为在京的各外贸(工贸)专业进出口总公司和各部门进出口公司设立留成外汇额度待分配帐户。
(3)与出口企业核对出口收汇。负责对上述专用外汇额度帐户进行监督、管理,按月向经贸部门提供专用帐户外汇额度对帐单。
(4)审核经贸部门填制的上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度入帐通知单,并办理入帐手续。
(5)按外汇管理规定,审核应从出口结汇中扣除用自有外汇代垫的运保费、佣金、赔款,归还以进养出周转外汇本金及归还外汇贷款,并提供扣除项的证明。
(6)对有关单位提出的退汇申请、原始凭证和经办银行的退汇证明、审核无误后,办理自有外汇退汇恢复额度手续。
(7)负责按月逐级上划无偿上缴中央外汇额度,解缴入中央外汇额度总帐户。
4.凡需变更出口商品收汇分成比例,应由国家计委、经贸部和国家外汇管理局共同报国务院批准。
5.必须严格按上述职责分工办理上缴中央和核拨留成外汇额度,经贸部门和外汇管理部门均不得单独办理。
三、出口商品收汇按全额比例分成
根据《上缴中央外汇额度管理办法》第二条规定,允许从出口商品结汇收入中扣除以下款项:归还外贸出口企业使用自有外汇为该笔出口代垫的运保费、佣金、赔款和银行未扣手续费;归还生产出口产品使用的以进养出周转外汇本金;归还经批准用增产产品出口收汇偿还生产该笔产品所直接使用的外汇贷款本息。具体作法:
1.外贸出口企业出口结汇收入中,凡使用自有外汇垫付运保费、佣金、赔款未在结汇时扣除的,凭外汇管理部门在其出具的“外汇额度支付通知书”上注明代垫运保费、佣金、赔款,作为从该笔出口结汇收入中扣除的依据。对未扣应付银行手续费的,凭结汇银行出具的单据作为扣除应付银行手续费的依据。
2.外贸出口企业使用以进养出周转外汇进口原料加工商品出口结汇后,先向当地外汇管理部门提出归还周转外汇额度本金的申请。经外汇管理部门同意出具“归还周转外汇本金通知书”,作为从出口结汇收入中扣除归还周转外汇本金的依据,各地区、公司归还周转外汇本金不得超过国家批准周转次数的总额度。
3.经省区市以上经贸部门批准使用外汇流动资金贷款进料加工用复出口收汇还贷的,以及按国家利用外资审批权限已经授权部门批准使用国内外外汇贷款项目,用直接增加产品出口收汇还贷的,由外汇管理部门凭项目批件、工贸协议或外汇贷款借款合同出具“归还外汇贷款证明”作为扣除归还外汇贷款本息的依据。
凡没有上述扣除款项依据的,一律以结汇收入额计算上缴中央外汇额度和留成外汇额度。
四、办理上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度的程序
1.各地方出口部分
(1)地方所属各类外贸出口企业出口收汇后,应按月填报《上缴中央外汇额度和申请留成外汇额度计算表》,并附银行结汇证明和应扣除款项证明,于月后7日内报当地经贸厅,办理上缴中央外汇和申请核拨留成外汇额度。
(2)各地经贸厅接到所属各类外贸出口企业报送的《上缴中央外汇额度和申请留成外汇额度计算表》后,按月核实其出口收汇,并按照上缴中央外汇额度管理办法第三条和本规定第一条规定审核计算本地区上缴和留成外汇额度,填制《上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度入帐通知单》连同外贸出口企业报送的银行结汇证明和扣除款项证明,于月后10日内送当地外汇管理部门审核办理入帐。
(3)各地外汇管理部门对《上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度入帐通知单)审核无误后,将无偿上缴中央外汇额度和有偿上缴中央外汇额度分别记入指定专用分帐户;将上缴地方政府的外汇额度和留成外汇额度分别记入上缴地方政府外汇额度帐户及留成外汇额度待分配帐户。各地外汇管理部门于月后13日内办理完入帐手续,同时将入帐通知单退当地经贸厅。
(4)各地经贸厅接到入帐回单后,于月后18日内以外汇额度调拨单形式通过外汇管理部门,将其分帐户中的有偿上缴中央外汇额度上划到经贸部的指定专用帐户。
(5)各地外汇管理部门,于月后18日内以外汇额度调拨单形式,将其分帐户中的无偿上缴中央外汇额度上划到国家外汇管理局的指定专用帐户。同时将外汇额度调拨单抄送当地经贸厅。国家外汇管理局于月后21日内向有关部门提供该帐户报表。
2.统一经营的15种商品出口部分
(1)凡经营15种商品的各外贸、工贸进出口分公司均不得在地方办理上缴和核拨留成外汇额度,一律由总公司统一办理上缴和留成,并负责兑现有偿上缴中央外汇额度补偿的人民币。取消中国化工进出口总公司代理出口超产石油在地方办理留成的作法。
(2)统一经营15种商品出口发运后,各外贸、工贸专业进出口分公司必须将有关单据交当地中国银行办理出口结汇,并在单据上加盖“国家统一经营商品”印章以示区别。中国银行为15种商品出口收汇设立单独帐目。在办理结汇手续时将其收汇记入单独帐目,以便按月核对。其他结汇银行不得办理统一经营《15种商品的出口结汇。
(3)统一经营15种商品的出口收汇与地方承包经营的出口商品收汇要严格区分。为便于操作,凡经营15种商品的外贸、工贸进出口分公司每月底根据中国银行的结汇水单,按月填制《15种商品出口收汇证明》,于月后4日内送中国银行核对盖章。
各外贸、工贸专业进出口分公司将经中国银行核对盖章的《15种商品出口收汇证明》于月后10日内送当地经贸厅,经贸厅审核出口商品分类,加盖“未办理上缴和留成”章,经当地外汇管理部门盖章确认后,于月后12日内寄送外贸、工贸专业进出口总公司。
(4)各外贸、工贸专业进出口总公司根据所属进出口分公司上报的《15种商品出口收汇证明》,填报《上缴中央外汇额度和申请留成外汇额度计算表》,连同分公司上报的《15种商品出口收汇证明》和扣除项证明,于每月17日内送经贸部办理上缴中央外汇和核拨留成外汇额度。
(5)经贸部接到各外贸、工贸专业进出口总公司报送的统一经营15种商品出口收汇《上缴中央外汇额度和申请留成外汇额度计算表》后,按月核实其出口收汇,并按上缴中央外汇额度管理办法第三条和本规定第一条规定审核计算各外贸、工贸专业进出口总公司的上缴和留成外汇额度,批复《上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度通知》连同外贸出口企业报送的全部证明,送国家外汇管理局审核。国家外汇管理局审核无误后,将无偿上缴中央外汇额度和有偿上缴中央外汇额度分别记入指定专用帐户。留成外汇额度记入待分配帐户,同时将入帐通知送各有关外贸总公司和经贸部。
3.各外贸、工贸专业进出口总公司自营出口收汇和有色、冶金、电子、汽车、石化公司及其它各部门进出口公司出口收汇,为避免与地方承包的出口任务混淆,凡在地方结汇的,不得在地方办理上缴和核拨留成外汇额度,具体办法参照15种商品上缴中央外汇额度的作法,统一报经贸部和国家外汇管理局办理。
4.经贸部门和外汇管理部门办理审核上缴和留成外汇额度时,对单证不全、计算有误的应及时按原程序退单,按要求重新上报。
五、国家外汇管理局和经贸部于月后22日内以外汇额度调拨单形式,分别将指定专用帐户中的无偿和有偿上缴中央外汇额度全部上划中央外汇额度总帐户。同时国家外汇管理局将无偿上缴的调拨单抄送经贸部;经贸部将有偿上缴的调拨单抄送财政部。
六、各承包单位应严格执行上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度的规定,对出口收汇坚持先上缴、后分成的原则,每月实际出口收汇先完成上缴中央外汇额度任务,后办理留成外汇额度的再分配。各承包单位要及时分拨留成外汇额度。
外贸出口企业经营管理费的1%和出口奖励金的1%,均在其留成外汇额度中提留。
七、为保证中央外汇均衡收入,确保国家统一安排进口国计民生重要物资和偿还外债用汇,各类外贸出口企业的出口收汇必须按月办理上缴中央外汇额度。对各承包单位完成上缴中央外汇额度的进度实行按月考核。对未按等比例进度完成低限上缴中央外汇额度承包任务的,按季清算,由经贸部门负责,会同外汇管理部门停止其留成外汇额度的分配,从中直接扣缴,直至补足(在季度最后1个月〈3、6、9、12月〉的出口收汇中扣缴补足);如不能补足,相应扣减其出口奖励金,并调减出口列名商品计划和配额、许可证数量。
八、根据《上缴中央外汇额度管理办法》第十四条:“各级经贸部门和外汇管理部门对上缴中央外汇额度应建立按月对帐制度”的规定,各地外汇管理分局负责按月向当地经贸厅提供无偿和有偿上缴中央外汇额度专用分帐户中外汇额度收入、调出及余额的对帐单,国家外汇管理局负责按月向经贸部提供无偿和有偿上缴中央外汇额度专用帐户中外汇额度收入、调出及余额的对帐单。经贸部门核实无误,作为考核、检查上缴中央外汇额度完成进度的依据。
九、根据《上缴中央外汇额度管理办法》第十六条的规定,为检查各承包单位出口收汇、上缴中央外汇额度完成进度,掌握核拨留成外汇额度情况,各承包单位应按要求填报上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度完成情况统计报表,于月后18日内报经贸部。经贸部负责汇总、编制分地区、分公司上缴中央外汇额度统计月报,报送国务院及有关部门。
十、本规定自1991年1月1日起执行。凡过去有关办理上缴中央外汇额度和核拨留成外汇额度的规定与本规定不符者,均按本规定执行。本规定由经贸部会同国家外汇管理局、中国银行、国家计委负责解释。