土地复垦条例实施办法
国土资源部
土地复垦条例实施办法
《土地复垦条例实施办法》已经2012年12月11日国土资源部第4次部务会议审议通过，现予以发布，自2013年3月1日起施行。
部 长 徐绍史
2012年12月27日
土地复垦条例实施办法
（2012年12月11日国土资源部第4次部务会议审议通过）
第一章 总 则
第一条 为保证土地复垦的有效实施，根据《土地复垦条例》（以下简称条例），制定本办法。
第二条 土地复垦应当综合考虑复垦后土地利用的社会效益、经济效益和生态效益。
生产建设活动造成耕地损毁的，能够复垦为耕地的，应当优先复垦为耕地。
第三条 县级以上国土资源主管部门应当明确专门机构并配备专职人员负责土地复垦监督管理工作。
县级以上国土资源主管部门应当加强与发展改革、财政、城乡规划、铁路、交通、水利、环保、农业、林业等部门的协同配合和行业指导监督。
上级国土资源主管部门应当加强对下级国土资源主管部门土地复垦工作的监督和指导。
第四条 除条例第六条规定外，开展土地复垦调查评价、编制土地复垦规划设计、确定土地复垦工程建设和造价、实施土地复垦工程质量控制、进行土地复垦评价等活动，也应当遵守有关国家标准和土地管理行业标准。
省级国土资源主管部门可以结合本地实际情况，补充制定本行政区域内土地复垦工程建设和造价等标准。
第五条 县级以上国土资源主管部门应当建立土地复垦信息管理系统，利用国土资源综合监管平台，对土地复垦情况进行动态监测，及时收集、汇总、分析和发布本行政区域内土地损毁、土地复垦等数据信息。
第二章 生产建设活动损毁土地的复垦
第六条 属于条例第十条规定的生产建设项目，土地复垦义务人应当在办理建设用地申请或者采矿权申请手续时，依据国土资源部《土地复垦方案编制规程》的要求，组织编制土地复垦方案，随有关报批材料报送有关国土资源主管部门审查。
具体承担相应建设用地审查和采矿权审批的国土资源主管部门负责对土地复垦义务人报送的土地复垦方案进行审查。
第七条 条例施行前已经办理建设用地手续或者领取采矿许可证，条例施行后继续从事生产建设活动造成土地损毁的，土地复垦义务人应当在本办法实施之日起一年内完成土地复垦方案的补充编制工作，报有关国土资源主管部门审查。
第八条 土地复垦方案分为土地复垦方案报告书和土地复垦方案报告表。
依法由省级以上人民政府审批建设用地的建设项目，以及由省级以上国土资源主管部门审批登记的采矿项目，应当编制土地复垦方案报告书。其他项目可以编制土地复垦方案报告表。
第九条 生产建设周期长、需要分阶段实施土地复垦的生产建设项目，土地复垦方案应当包含阶段土地复垦计划和年度实施计划。
跨县（市、区）域的生产建设项目，应当在土地复垦方案中附具以县（市、区）为单位的土地复垦实施方案。
阶段土地复垦计划和以县（市、区）为单位的土地复垦实施方案应当明确土地复垦的目标、任务、位置、主要措施、投资概算、工程规划设计等。
第十条 有关国土资源主管部门受理土地复垦方案审查申请后，应当组织专家进行论证。
根据论证所需专业知识结构，从土地复垦专家库中选取专家。专家与土地复垦方案申请人或者申请项目有利害关系的，应当主动要求回避。土地复垦方案申请人也可以向有关国土资源主管部门申请专家回避。
土地复垦方案申请人或者相关利害关系人可以按照《政府信息公开条例》的规定，向有关国土资源主管部门申请查询专家意见。有关国土资源主管部门应当依法提供查询结果。
第十一条 土地复垦方案经专家论证通过后，由有关国土资源主管部门进行最终审查。符合下列条件的，方可通过审查：
（一）土地利用现状明确；
（二）损毁土地的分析预测科学；
（三）土地复垦目标、任务和利用方向合理，措施可行；
（四）土地复垦费用测算合理，预存与使用计划清晰并符合本办法规定要求；
（五）土地复垦计划安排科学、保障措施可行；
（六）土地复垦方案已经征求意见并采纳合理建议。
第十二条 土地复垦方案通过审查的，有关国土资源主管部门应当向土地复垦义务人出具土地复垦方案审查意见书。土地复垦方案审查意见书应当包含本办法第十一条规定的有关内容。
土地复垦方案未通过审查的，有关国土资源主管部门应当书面告知土地复垦义务人补正。逾期不补正的，不予办理建设用地或者采矿审批相关手续。
第十三条 土地复垦义务人因生产建设项目的用地位置、规模等发生变化，或者采矿项目发生扩大变更矿区范围等重大内容变化的，应当在三个月内对原土地复垦方案进行修改，报原审查的国土资源主管部门审查。
第十四条 土地复垦义务人不按照本办法第七条、第十三条规定补充编制或者修改土地复垦方案的，依照条例第二十条规定处理。
第十五条 土地复垦义务人在实施土地复垦工程前，应当依据审查通过的土地复垦方案进行土地复垦规划设计，将土地复垦方案和土地复垦规划设计一并报所在地县级国土资源主管部门备案。
第十六条 土地复垦义务人应当按照条例第十五条规定的要求，与损毁土地所在地县级国土资源主管部门在双方约定的银行建立土地复垦费用专门账户，按照土地复垦方案确定的资金数额，在土地复垦费用专门账户中足额预存土地复垦费用。
预存的土地复垦费用遵循“土地复垦义务人所有，国土资源主管部门监管，专户储存专款使用”的原则。
第十七条 土地复垦义务人应当与损毁土地所在地县级国土资源主管部门、银行共同签订土地复垦费用使用监管协议，按照本办法规定的原则明确土地复垦费用预存和使用的时间、数额、程序、条件和违约责任等。
土地复垦费用使用监管协议对当事人具有法律效力。
第十八条 土地复垦义务人应当在项目动工前一个月内预存土地复垦费用。
土地复垦义务人按照本办法第七条规定补充编制土地复垦方案的，应当在土地复垦方案通过审查后一个月内预存土地复垦费用。
土地复垦义务人按照本办法第十三条规定修改土地复垦方案后，已经预存的土地复垦费用不足的，应当在土地复垦方案通过审查后一个月内补齐差额费用。
第十九条 土地复垦费用预存实行一次性预存和分期预存两种方式。
生产建设周期在三年以下的项目，应当一次性全额预存土地复垦费用。
生产建设周期在三年以上的项目，可以分期预存土地复垦费用，但第一次预存的数额不得少于土地复垦费用总金额的百分之二十。余额按照土地复垦方案确定的土地复垦费用预存计划预存，在生产建设活动结束前一年预存完毕。
第二十条 条例实施前，采矿生产项目按照有关规定向国土资源主管部门缴存的矿山地质环境治理恢复保证金中已经包含了土地复垦费用的，土地复垦义务人可以向所在地国土资源主管部门提出申请，经审核属实的，可以不再预存相应数额的土地复垦费用。
第二十一条 土地复垦义务人应当按照土地复垦方案确定的工作计划和土地复垦费用使用计划，向损毁土地所在地县级国土资源主管部门申请出具土地复垦费用支取通知书。县级国土资源主管部门应当在七日内出具土地复垦费用支取通知书。
土地复垦义务人凭土地复垦费用支取通知书，从土地复垦费用专门账户中支取土地复垦费用，专项用于土地复垦。
第二十二条 土地复垦义务人应当按照条例第十七条规定于每年12月31日前向所在地县级国土资源主管部门报告当年土地复垦义务履行情况，包括下列内容：
（一）年度土地损毁情况，包括土地损毁方式、地类、位置、权属、面积、程度等；
（二）年度土地复垦费用预存、使用和管理等情况；
（三）年度土地复垦实施情况，包括复垦地类、位置、面积、权属、主要复垦措施、工程量等；
（四）国土资源主管部门规定的其他年度报告内容。
县级国土资源主管部门应当加强对土地复垦义务人报告事项履行情况的监督核实，并可以根据情况将土地复垦义务履行情况年度报告在门户网站上公开。
第二十三条 县级国土资源主管部门应当加强对土地复垦义务人使用土地复垦费用的监督管理，发现有不按照规定使用土地复垦费用的，可以按照土地复垦费用使用监管协议的约定依法追究土地复垦义务人的违约责任。
第二十四条 土地复垦义务人在生产建设活动中应当遵循“保护、预防和控制为主，生产建设与复垦相结合”的原则，采取下列预防控制措施：
（一）对可能被损毁的耕地、林地、草地等，应当进行表土剥离，分层存放，分层回填，优先用于复垦土地的土壤改良。表土剥离厚度应当依据相关技术标准,根据实际情况确定。表土剥离应当在生产工艺和施工建设前进行或者同步进行；
（二）露天采矿、烧制砖瓦、挖沙取土、采石，修建铁路、公路、水利工程等，应当合理确定取土的位置、范围、深度和堆放的位置、高度等；
（三）地下采矿或者疏干抽排地下水等施工，对易造成地面塌陷或者地面沉降等特殊地段应当采取充填、设置保护支柱等工程技术方法以及限制、禁止开采地下水等措施；
（四）禁止不按照规定排放废气、废水、废渣、粉灰、废油等。
第二十五条 土地复垦义务人应当对生产建设活动损毁土地的规模、程度和复垦过程中土地复垦工程质量、土地复垦效果等实施全程控制，并对验收合格后的复垦土地采取管护措施，保证土地复垦效果。
第二十六条 土地复垦义务人依法转让采矿权或者土地使用权的，土地复垦义务同时转移。但原土地复垦义务人应当完成的土地复垦义务未履行完成的除外。
原土地复垦义务人已经预存的土地复垦费用以及未履行完成的土地复垦义务，由原土地复垦义务人与新的土地复垦义务人在转让合同中约定。
新的土地复垦义务人应当重新与损毁土地所在地国土资源主管部门、银行签订土地复垦费用使用监管协议。
第三章 历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地的复垦
第二十七条 历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地调查评价，应当包括下列内容：
（一）损毁土地现状调查，包括地类、位置、面积、权属、损毁类型、损毁特征、损毁原因、损毁时间、污染情况、自然条件、社会经济条件等；
（二）损毁土地复垦适宜性评价，包括损毁程度、复垦潜力、利用方向及生态环境影响等；
（三）土地复垦效益分析，包括社会、经济、生态等效益。
第二十八条 符合下列条件的土地，所在地的县级国土资源主管部门应当认定为历史遗留损毁土地：
（一）土地复垦义务人灭失的生产建设活动损毁的土地；
（二）《土地复垦规定》实施以前生产建设活动损毁的土地。
第二十九条 县级国土资源主管部门应当将历史遗留损毁土地认定结果予以公告，公告期间不少于三十日。土地复垦义务人对认定结果有异议的，可以向县级国土资源主管部门申请复核。
县级国土资源主管部门应当自收到复核申请之日起三十日内做出答复。土地复垦义务人不服的，可以向上一级国土资源主管部门申请裁定。
上一级国土资源主管部门发现县级国土资源主管部门做出的认定结果不符合规定的，可以责令县级国土资源主管部门重新认定。
第三十条 土地复垦专项规划应当包括下列内容：
（一）土地复垦潜力分析；
（二）土地复垦的原则、目标、任务和计划安排；
（三）土地复垦重点区域和复垦土地利用方向；
（四）土地复垦项目的划定，复垦土地的利用布局和工程布局；
（五）土地复垦资金的测算，资金筹措方式和资金安排；
（六）预期经济、社会和生态等效益；
（七）土地复垦的实施保障措施。
土地复垦专项规划可以根据实际情况纳入土地整治规划。
土地复垦专项规划的修改应当按照条例第二十二条的规定报本级人民政府批准。
第三十一条 县级以上地方国土资源主管部门应当依据土地复垦专项规划制定土地复垦年度计划，分年度、有步骤地组织开展土地复垦工作。
第三十二条 条例第二十三条规定的历史遗留损毁土地和自然灾害损毁土地的复垦资金来源包括下列资金：
（一）土地复垦费；
（二）耕地开垦费；
（三）新增建设用地土地有偿使用费；
（四）用于农业开发的土地出让收入;
（五）可以用于土地复垦的耕地占用税地方留成部分；
（六）其他可以用于土地复垦的资金。
第四章 土地复垦验收
第三十三条 土地复垦义务人完成土地复垦任务后，应当组织自查，向项目所在地县级国土资源主管部门提出验收书面申请，并提供下列材料：
（一）验收调查报告及相关图件；
（二）规划设计执行报告；
（三）质量评估报告；
（四）检测等其他报告。
第三十四条 生产建设周期五年以上的项目，土地复垦义务人可以分阶段提出验收申请，负责组织验收的国土资源主管部门实行分级验收。
阶段验收由项目所在地县级国土资源主管部门负责组织，总体验收由审查通过土地复垦方案的国土资源主管部门负责组织或者委托有关国土资源主管部门组织。
第三十五条 负责组织验收的国土资源主管部门应当会同同级农业、林业、环境保护等有关部门，组织邀请有关专家和农村集体经济组织代表，依据土地复垦方案、阶段土地复垦计划，对下列内容进行验收：
（一）土地复垦计划目标与任务完成情况；
（二）规划设计执行情况；
（三）复垦工程质量和耕地质量等级；
（四）土地权属管理、档案资料管理情况；
（五）工程管护措施。
第三十六条 土地复垦阶段验收和总体验收形成初步验收结果后，负责组织验收的国土资源主管部门应当在项目所在地公告，听取相关权利人的意见。公告时间不少于三十日。
相关土地权利人对验收结果有异议的，可以在公告期内向负责组织验收的国土资源主管部门书面提出。
国土资源主管部门应当在接到书面异议之日起十五日内，会同同级农业、林业、环境保护等有关部门核查，形成核查结论反馈相关土地权利人。异议情况属实的，还应当向土地复垦义务人提出整改意见，限期整改。
第三十七条 土地复垦工程经阶段验收或者总体验收合格的，负责验收的国土资源主管部门应当依照条例第二十九条规定出具阶段或者总体验收合格确认书。验收合格确认书应当载明下列事项：
（一）土地复垦工程概况；
（二）损毁土地情况；
（三）土地复垦完成情况；
（四）土地复垦中存在的问题和整改建议、处理意见；
（五）验收结论。
第三十八条 土地复垦义务人在申请新的建设用地、申请新的采矿许可证或者申请采矿许可证延续、变更、注销时，应当一并提供按照本办法规定到期完工土地复垦项目的验收合格确认书或者土地复垦费缴费凭据。未提供相关材料的，按照条例第二十条规定，有关国土资源主管部门不得通过审查和办理相关手续。
第三十九条 政府投资的土地复垦项目竣工后，由负责组织实施土地复垦项目的国土资源主管部门进行初步验收，验收程序和要求除依照本办法规定外，按照资金来源渠道及相应的项目管理办法执行。
初步验收完成后，依照条例第三十条规定进行最终验收，并依照本办法第三十七条规定出具验收合格确认书。
国土资源主管部门代复垦的项目竣工后，依照本条规定进行验收。
第四十条 土地权利人自行复垦或者社会投资进行复垦的土地复垦项目竣工后，由项目所在地县级国土资源主管部门进行验收，验收程序和要求依照本办法规定执行。
第五章 土地复垦激励措施
第四十一条 土地复垦义务人将生产建设活动损毁的耕地、林地、牧草地等农用地复垦恢复为原用途的，可以依照条例第三十二条规定，凭验收合格确认书向所在地县级国土资源主管部门提出出具退还耕地占用税意见的申请。
经审核属实的，县级国土资源主管部门应当在十五日内向土地复垦义务人出具意见。土地复垦义务人凭国土资源主管部门出具的意见向有关部门申请办理退还耕地占用税手续。
第四十二条 由社会投资将历史遗留损毁和自然灾害损毁土地复垦为耕地的，除依照条例第三十三条规定办理外，对属于将非耕地复垦为耕地的，经验收合格并报省级国土资源主管部门复核同意后，可以作为本省、自治区、直辖市的补充耕地指标，市、县政府可以出资购买指标。
第四十三条 由县级以上地方人民政府投资将历史遗留损毁和自然灾害损毁的建设用地复垦为耕地的，经验收合格并报省级国土资源主管部门复核同意后，依照条例第三十五条规定可以作为本省、自治区、直辖市的补充耕地指标。但使用新增建设用地有偿使用费复垦的耕地除外。
属于农民集体所有的土地，复垦后应当交给农民集体使用。
第六章 土地复垦监督管理
第四十四条 县级以上国土资源主管部门应当采取年度检查、专项核查、例行稽查、在线监管等形式，对本行政区域内的土地复垦活动进行监督检查，并可以采取下列措施：
（一）要求被检查当事人如实反映情况和提供相关的文件、资料和电子数据；
（二）要求被检查当事人就土地复垦有关问题做出说明；
（三）进入土地复垦现场进行勘查；
（四）责令被检查当事人停止违反条例的行为。
第四十五条 县级以上国土资源主管部门应当在门户网站上及时向社会公开本行政区域内的土地复垦管理规定、技术标准、土地复垦规划、土地复垦项目安排计划以及土地复垦方案审查结果、土地复垦工程验收结果等重大事项。
第四十六条 县级以上地方国土资源主管部门应当通过国土资源主干网等按年度将本行政区域内的土地损毁情况、土地复垦工作开展情况等逐级上报。
上级国土资源主管部门对下级国土资源主管部门落实土地复垦法律法规情况、土地复垦义务履行情况、土地复垦效果等进行绩效评价。
第四十七条 县级以上国土资源主管部门应当对土地复垦档案实行专门管理，将土地复垦方案、土地复垦资金使用监管协议、土地复垦验收有关材料和土地复垦项目计划书、土地复垦实施情况报告等资料和电子数据进行档案存储与管理。
第四十八条 复垦后的土地权属和用途发生变更的，应当依法办理土地登记相关手续。
第七章 法律责任
第四十九条 条例第三十六条第六项规定的其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为，包括下列行为：
（一）违反本办法第二十一条规定，对不符合规定条件的土地复垦义务人出具土地复垦费用支取通知书，或者对符合规定条件的土地复垦义务人无正当理由未在规定期限内出具土地复垦费用支取通知书的；
（二）违反本办法第四十一条规定，对不符合规定条件的申请人出具退还耕地占用税的意见，或者对符合规定条件的申请人无正当理由未在规定期限内出具退还耕地占用税的意见的；
（三）其他违反条例和本办法规定的行为。
第五十条 土地复垦义务人未按照本办法第十五条规定将土地复垦方案、土地复垦规划设计报所在地县级国土资源主管部门备案的，由县级以上地方国土资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，依照条例第四十一条规定处罚。
第五十一条 土地复垦义务人未按照本办法第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定预存土地复垦费用的，由县级以上国土资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，依照条例第三十八条规定处罚。
第五十二条 土地复垦义务人未按照本办法第二十五条规定开展土地复垦质量控制和采取管护措施的，由县级以上地方国土资源主管部门责令限期改正；逾期不改正的，依照条例第四十一条规定处罚。
第八章 附 则
第五十三条 铀矿等放射性采矿项目的土地复垦具体办法，由国土资源部另行制定。
第五十四条 本办法自2013年3月1日起施行。
关于企业破产时其保证人行使追偿权的几点思考
云南兴彝律师事务所律师 陈 勇
市场经济条件下，企业之间竞争异常激烈，因而企业的破产是司空见惯的现象。然而，企业破产时，其保证人的权利能否得到法律上的保障，却是一个关系到我国经济能否持续、快速、健康发展的十分重要的问题。本文旨在对企业破产时其保证人在行使追偿权方面的一些问题作几点思考。
根据我国现行有关法律的规定，破产企业保证人追偿权的行使可分为以下两种情形：
一、 替企业还债后（事后）行使追尝权
它指的是企业作为债务人在无法偿还自己的到期债务（比如已到期的银行贷款或者向其它单位或个人借的款）时，作为企业的保证人替企业还了债，即承担了保证责任后，彼此之间形成了一种债权关系，根据我国法律规定，保证人可以随时对被保证人（即该企业）行使追债权（也即向该企业索要自己曾替它偿还的债务），而当该企业自己提出破产申请或被其债权人提出破产申请并被法院受理后，对于保证人而言，行使追债权的途径就只有一条，即向人民法院申报债权，通过破产程序来获得清偿。对此，我国《全民所有制企业破产法》（试行）中有着非常明确的规定，该法第十三条规定：“所有债权人均为债权人会议成员......债务人（即破产企业）的保证人，在代替债务人清偿债务后可以作为债权人，享有表决权。”，该法第九条规定：“......债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权......”，这就表明在企业破产宣告以前,保证人曾替企业(即债务人)还过债的,保证人可通过向人民法院申报债权来行使对该企业的追债权,这不是本文讨论的重点,本文讨论的重点在第二种情形。
二、 替企业还债前（事前）预先行使追偿权
就是指在企业的破产宣告之前，虽然破产企业（即债务人）的保证人还不曾替破产企业还过债，但将来在破产企业通过破产程序无法满足其债权人的清偿要求时，基于我国《〈担保法〉及其适用问题的解释》之相关规定仍需承担保证责任，故保证人的权利只能通过预先行使追偿权（即预先向人民法院申报债权）来实现。对于这个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条已有规定，该解释第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债务人既可以人民法院申报债权，也可向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。债务人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”，这就表明：第一，破产企业的债权人对于实现债权的方式有选择权，既可通过向人民法院申报债权来实现，也可通过向破产企业的保证人主张权利来实现。第二，即使破产企业的债权人选择了通过向人民法院申报债权的方式来实现自己的债权，对于在破产程序中未受清偿的那部分债权还可以对破产企业的保证人提出清偿要求，只不过必须在破产程序终结后六个月内提出而已。由此不难看出，对于有保证人的破产企业的债权人而言，其债权的实现有充分的法律保障。
与此形成鲜明对比的是，当破产企业的保证人对破产企业债权人在破产程序中未受清偿的那一部分债权承担了保证责任后，回过头来才发现自己竟然不知道如何对已终结破产程序的破产企业行使追债权。也许有人会说，只要当初允许破产企业的保证人在破产企业的债权人已申报债权的情况下，仍然可以通过预先申报债权来预先行使追债权，就可以解决这个问题。但遗憾的是，这种办法根本行不通。因为我国法律并没有这样的规定，相反，在《担保法》解释的第四十五、四十六条却有着这样的规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追债权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”（45条）这条规定本身没有错，但它却传递出这样一层意思：“如果我（保证人）知道你（债权人）没去申报债权，我就可以去预先申报债权，以此来预先行使追偿权，因为今后我可能要替他（破产企业）向你（债权人）还债，然而你却不通知我你没去申报债权，使我失去申报债权的机会，所以法律要惩罚你（即我在你的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任）。”，那么，我们是否可以这样理解：如果债权人已经申报了债权，那么保证人就不能再预先申报债权。该解释第四十六条的规定恰恰证明了这种理解是对的，它是这样规定的：“人民法院受理债务人的破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。”，该条表明，保证人预先行使追偿权的前提仍然是债权人未申报债权。那么，第一，法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定保证人对在破产程序中债权人未受清偿的部分仍要承担保证责任呢？第二，破产企业的债权人为何对实现债权的方式拥有选择权？第三，应如何看待保证这一担保形式及其保证人无法向破产企业要回的债权？
关于第一、二个问题，请看下列：
某企业有甲、乙两个债权人，其中，甲的债权为100万元，由丙作为该企业的保证人，乙的债权为200万元，无任何担保，现该企业提出破产申请并被法院受理，假定该企业在拨付费用、所欠职工工资和劳保费用、所欠国家的各种税金后，剩余财产有30万元。那么让我们分析以下三种不同情况下保证人实际承担的保证责任。
（1） 甲向法院申报100万元的债权
在此种情况下，根据我国《破产法》的相关规定，当破产企业的财产不足以满足同一顺序清偿要求的，应按比例分配。现30万元的剩余财产不足以满足甲、乙两人的清偿要求，应按比例分配，在破产程序中，甲分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。
根据前述《担保法》司法解释44条的规定，保证人还应对债权人甲在破产程序中未受清偿的那部分债权承担责任，即保证人丙应替破产企业清偿100-10＝90（万元）的债务。
（2）甲向法院申报债权的同时，丙也向法院预先申报债权
设丙预先申报的债权数额为X，若甲申报的债权数额为100万元，则在破产程序中，甲分得的财产数额为：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元），则丙预先申报的债权数额X＝100-10＝90万元，而此时，甲、丙申报的数额为100+90＝190万＞100万，显然不合理，故只能是甲、丙共同申报100万元，若丙申报90万元，在破产程序中，丙可分得：30×［90÷〔100+200〕］＝9（万元）。
而甲只能申报10万元，在破产程序中，甲可分得：30×［10÷〔100+200〕］＝1（万元）。
故保证人丙应替破产企业偿还100-1＝99万元，扣除已预先分得的9万元，丙实际替企业偿还了〔100-1〕- 9＝90万元。
（2） 甲直接向保证人丙求偿且告知丙向法院预先申报债权
则同理，在破产程序中，丙预先分得：30×［100÷〔100+200〕］＝10（万元）。
而保证人丙要替破产企业偿还100万元，扣除预先分得的10万元，丙实际替破产企业偿还了100-10＝90万元。
（1）、（2）表明，债权人申报债权的情况下，保证人预先申报债权与否对于保证人承担保证责任的数额而言，结果完全一样，即保证人实际替破产企业还的债都是90万元，同时，若保证人不对债权人在破产程序中未受清偿的部分承担保证责任，则债权人有否担保其结果毫无不同，这显然与我国《担保法》强调保护债权人利益的宗旨不符，这就是法律为何不规定债权人已申报债权的情况下，保证人也同样可以再预先申报债权，以此来预先行使追债权，却偏偏要规定对在破产程序中债权人未受清偿的部分，保证人仍要承担保证责任的理由。
（1）、（3）表明债权人选择申报债权与选择直接向保证人求偿而让保证人申报债权，对于保证人承担保证责任而言，结果完全一样，即债权人的100万元债权同样可得到完全清偿（当然，保证人要有代偿能力），保证人替破产企业偿还的债务还是90万元，这也与前述第一种情况即替破产企业还债前（事前）行使追债权的结果一样，即如果保证人曾今替破产企业还过100万元债务的话，那么在上述案例中，该保证人可申报债权，通过破产程序获得10万元的清债，这样，该保证人实际替破产企业还债的数额还是90万元，这就是《担保法》司法解释44条为何要规定“保证期间，人民法院受理破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可向保证人主张权利......”的理由。
关于上述第三个问题，笔者认为：首先，不能放弃保证这一重要的担保方式，否则，今后还有谁会为企业借贷或筹资提供保证担保呢？而缺少了保证这种担保形式，企业的生存和发展可能会因资金困难而受严重影响尤其是对于那些高科技企业更是如此，因为高科技企业在起步阶段往往需要通过借贷来筹集货币资本而自己又没有多少可供抵押的财产，此时请其他单位或个人作其担保人是最佳的担保方式，但现在却因保证人担心将来一旦高科技企业破产，自己作为保证人要替它清偿债务，而自己又无法以一种合法有效的方式尽可能实现债权故不愿意担保，使得高科技企业难以找到保证人。高科技企业的优势在于人才、技术而不在于货币资本是众所周知的，但它又少不了起步阶段的货币资本，此时却由于找不到保证人的原因而得不到起步阶段的货币资本，使得将来有可能成为“中国的微软”的那些高科技企业因“缺奶”而过早夭折，这是多么令人心酸的事啊！
其次，必须肯定，保证人替破产企业还过债后，无法向它要回的债权（如上例中丙的90万元）是保证人对自己的保证行为所承担的风险，这是当初保证人在为破产企业提供保证时就应该考虑到的法律后果。也就是说，想凭借通过行使追偿权去实现自己曾因替破产企业还债而形成的债权，对于任何担保人而言，都是不现实的。
也许有人会说，当初保证人在为破产企业提供保证时应要求破产企业提供反担保，以此来降低保证人的风险，而我不禁要问，如果破产企业当时有能力提供反担保的话，为什么还要请保证人为自己担保呢？所以，笔者认为这不是解决问题的关键，解决问题的关键在于提醒担保人应加强担保前对债务人的调查与预测（如调查其经营方向、发展趋势、经营业绩、领导者和员工的素质等），认清不同情况下保证人权利义务的不同（要知道替法人型企业担保与替自然人或非法人组织担保有着根本区别，为后者担保还有一线希望去行使追偿权，即一旦该自然人或非法人组织的成员，如合伙企业中的合伙人，恢复清偿能力，保证人便可向其追尝），更为重要的是，必须寻找一种合法有效的方式来降低保证人的风险（例如，按地区和行业组建一个机构作为保证人，让企业遵循自愿原则投入一定比例的资金，成为担保基金，凡是加入该机构的企业在贷款时，可由该机构提供保证担保，出资越多的企业，贷款时能够得到担保的数额越大，这样，保证人的风险就因分散而降低了；再如，保证人在为债务人担保时，保证人应要求债务人多请一些保证人共同担保，以此来降低自己作为单个保证人的风险），使保证这一担保方式能够长期存在下去，并发挥它应有的作用，保证国民经济持续、快速、健康发展。
主要参考资料：
1《全国律师资格考试法律法规汇编》中国政法大学出版社
2 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
作者E－mail：sophych@hotmail.com