广州市境外企业财务管理办法

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广州市境外企业财务管理办法

广东省广州市人民政府


广州市境外企业财务管理办法
广州市人民政府


第一章 总 则
第一条 为加强我市及区、县所属各单位(以下简称境内投资单位)在境外投资举办具有法人地位的独资、合资、合作企业和其他经济业务机构(以下简称境外企业)的财务管理,根据财政部、经贸部、中国银行(1989)财商字第31号,财政部(1989)财外字第818号文
件精神和《广州市境外企业管理办法》等有关规定,特制定本办法。
第二条 境外独资企业应遵照驻在地的法律规定和本办法等有关规定的要求,制定本企业的具体财务管理办法;境外合资、合作的我方应根据上述有关规定的要求,结合本企业的实际情况,提出切实可行的意见,共同制定本企业的财务管理办法。
所有境外企业制定的财务管理办法应分别抄报境内投资单位主管部门和市财政局。
第三条 境外企业要积极开展生产经营和经济贸易活动,努力完成国家赋予的各项任务。并应按规定报送会计报表和上缴外汇利润。

第二章 资金财产管理
第四条 市各主管部门和各区、县所属各单位需在境外投资开办企业的,必须有切实可靠的资金来源,主管部门对境内投资单位所报投资来源提出意见后,连同报批文件送有关部门审批,并将该意见抄送同级财政部门备案。
第五条 境外企业的国家资金包括:
(一)境内投资单位拨给的货币资金、实物和无形资产;
(二)独资企业按规定缴纳所得税后的可供分配利润;合资、合作企业我方分得的利润;
(三)通过租赁方式或借款方式独资企业或合资、合作企业我方获得的资产;
(四)接受捐赠、馈赠、赞助、独资企业或合资、合作企业我方获得的资产;
(五)其他应归国家所有的资产。
第六条 境内投资单位法人系境外企业的国家资产负责人。境内投资单位的法人代表可委托代理人管理境外企业国有资产。
国家资产负责人和代理负责人的确认和变更,应由境内投资单位的主管部门报同级财政部门核准。区、县财政部门批复确认或变更企业国家资产负责人或代理负责人时,应抄报市财政局。两个以上境内投资单位投资于同一境外企业的,以出资额大的一方指派国家资产负责人。
国家资产负责人,对所负责企业的国家资产,应按国家有关规定负有全权的保护责任。
第七条 境外企业对国家资金的增减,必须设置有关帐户及时做好记录。对因故造成国家资金减少的,要将详情报经境内投资单位转报主管部门会同同级财政部门批准处理,其它任何单位和个人都无权核减企业国家资金。
第八条 经批准在境外成立的企业,应以企业名义在当地办理注册登记。确需以个人名义办理资本、房地产、物业、投资参股等(以下简称产权)注册登记的,必须慎重选择产权代表人,并经市外经贸委审核,报市政府同意后,方可正式委托,并以个人名义办理产权注册登记。
第九条 受委托的产权代表人在按当地法律规定办理产权注册登记法律手续的同时,还必须办理具有当地法律效力的“股份声明书”、“委托代理声明书”和“股权转让书”或其它必要的法律手续。
“股份声明书”和“委托代理声明书”是声明注册登记产权属于谁所有的法律凭证。“股权转让书”是事先办理的,受委托的产权代表人发生变动时的产权转让的法律凭证。办理上述文件均须按当地规定交纳有关税款。
第十条 为保障国家资金安全,境外企业在完善产权注册登记法律手续后,应将“股份声明书”、“委托代理声明书”、“股权转让书”交境内投资单位保管,另将影印本交市境外企业管理办公室、境内投资单位的主管部门、财政部门备案。
第十一条 境外企业贷款用于购建属固定资产的房地产以及对其他单位出具贷款担保的,应按董事会决议办理,并报境内投资单位转报主管部门备案。
第十二条 境外企业的任何个人,不得借占本企业或其他企业的资金用于与本企业无关的经营活动。不得把公款以个人名义存放于银行或他处。
第十三条 境外企业宣布撤销、合并、出售或破产后,要及时清理财产和债权、债务。要将经委托当地会计师事务机构审核和有关处理意见及时向境内投资单位报告。独资企业要撤销、合并、出售的,要报经境内投资单位转报主管部门批准,主管部门在批复时要抄送同级财政部门。撤
销、出售回收的资金要及时调回所属境内投资单位,不得以任何名义或借口存放在境外。企业发生破产,应迅速向境内投资单位和市财政局报告,并说明破产原因及清盘情况。
第十四条 境外企业的再投资,在资金投入前,即应拟文并附企业董事会对该项投资的决议文件和可行性资料报境内投资单位提出初步意见转主管部门提出初审意见后,报原审批部门审批。我方非控股的合资、合作企业再投资时,我方应将企业董事会投资决议的文件复印报境内投资单
位。
第十五条 境外企业再投资,在资金投入后,应按当地要求取得符合当地法律手续的投资证明文件,独资企业的再投资取得的投资证明文件,要送境内投资单位保存,境内投资单位要将该投资证明文件副本或复印件送一份给同级财政部门;合资、合作企业我方应将投资证明文件副本或
复印件送境内投资单位。

第三章 费用核算及利润分配
第十六条 境外企业应当按照驻在地法律规定搞好成本费用核算和其他税前列支的项目。凡应列入成本费用和所得税前列支的项目,不得在税后的利润中支付;境内投资单位按国家有关规定为管理境外企业和为境外企业服务支出的费用,如驻在地有关法规允许列支的,应由所属境外企
业列支。
第十七条 境外的独资企业和合资、合作企业的我方应设内部小帐核算支付给我派出员工的各种费用(包括工资、各项津贴、奖金、红包、车马费及其他支出)的情况。支付给个人的费用一律按有关规定范围和标准执行,所属同一年度的支付数不得大于收入数,支付数与收入数的差额
,扣除按规定开支的集体福利费用后,全部纳入境外企业我方的税后利润,不得挪用和私分。
第十八条 境外企业的各项业务收支均应纳入企业统一核算。企业经营中发生的各项佣金均应列入企业的收入或支出,为境内单位代办的业务,应收取代办业务手续费,并列入企业的营业收入。
第十九条 境外企业自开业之日起五年内,缴纳所得税后的利润(下称税后利润),独资企业的留给该企业,用于归还境内投资单位对本企业投资的本息或增加本企业的经营资金;合资、合作企业我方分得的税后利润,全部留给境内投资单位,用于归还对该企业投资的本息,余额列作
境外企业专用基金。
五年后境外独资企业的税后外汇利润,20%汇交国内同级财政部门,30%留给企业,50%转作国家外汇基金由企业用于扩大生产周转使用。留给企业的外汇资金应主要用于发展生产和业务。按有关规定应开支的奖金所需外汇,在留给企业的30%外汇资金中列支(列支数不得超
过留成数的15%)。合资、合作企业我方应将分得的外汇利润汇回国内后,按规定结汇后所得人民币利润,20%上交同级财政部门,10%留给境内投资单位主管部门,具体用途报同级财政部门确定,70%留给境内投资单位建立境外企业专用基金。
境外企业专用基金可统筹用于所属境外企业的投资和增资,应专款专用,如有挪作他用,财政部门有权没收该部分挪用资金。
第二十条 为确立境外企业经济目标责任,境内投资单位在报经主管部门确认后,下达所属独资企业和合资、合作企业我方会计年度税后利润的任务指标,并抄送同级财政部门。超额完成利润任务指标的,可从超额的利润中提取40%(但金额最多不能超过我派出员工在该会议年度平
均两个月的实发工资数),作为对我派出员工的一项奖金——超额利润奖。我方负责人对该奖金应根据我派出员工在该企业的业绩情况和多劳多得的原则合理发放。对未能完成利润任务指标的企业,应从下一年度超额利润奖中扣回50%。
第二十一条 境外企业的亏损,应按驻在地有关法规和企业合同中的有关规定办理,境内投资单位不得给予补贴。经营资金确有困难的,可向境内投资单位提出,并按有关手续办理后,从境外企业专用基金中给予增拨资金或借款支持。所借款项应按期归还。

第四章 财务管理和会计报表
第二十二条 境外对外承包企业外汇收支的范围,核算和管理办法,按财政部关于《国营对外承包企业财务管理办法》及其《实施细则》办理。
第二十三条 除对外承包企业,其他境外企业的外汇收支,实行以收抵支,用外汇净收入进行考核的管理办法。独资企业的外汇净收入,是指其各项外汇收入,减去其实际外汇开支和应纳税金后的纯外汇收益;合资、合作企业的外汇净收入,则以我方分得的外汇收入,减去我方各项外
汇支出后的纯外汇收益。
第二十四条 未经批准,境外企业不得以任何理由为境内单位保存外汇和借用外汇帐户。境内单位不得以任何理由将应调回境内的外汇存放于境外企业。
第二十五条 境内投资单位要选派熟悉有关财会业务的人员参与所属境外企业的财务会计工作。独资企业的财务负责人必须由我驻外人员担任。
第二十六条 境外企业应以企业名义在当地设立的中国银行分支机构或与中国银行有业务往来、资信较好的当地外国银行开立帐户,办理帐款结算和现金支付等银行业务。如确需以个人名义开立银行帐户的,须按规定报经批准后,方能办理并应相应办理符合当地法律要求的委托证明。


第二十七条 境外企业的财务会计工作由境内投资单位的财会机构根据有关规定组织管理,主管部门的财会机构归口管理所属境内投资单位的境外企业的各项财务会计报表,按规定要求审核汇总后报送同级财政部门。
第二十八条 境外企业应在会计年度终了后两个月内按企业实际资产、负债和损益情况,编制资产负债表、损益表、财务状况变动表、利润分配表及我派出员工工资收支结余情况表报送所属境内投资单位,随后还应附送经委托当地会计师事务所审计的该年度会计报表复印件。境外企业
按实际数编制年度的会计报表,经境内投资单位初审,主管部门审核汇总后,报经同级财政部门核准方为有效。
第二十九条 境内投资单位的主管部门和区、县财政局,应在每年六月三十日前汇总所属境外企业上一会计年度的报表,报送市财政局。境外企业向境内投资单位和境内投资单位向主管部门以及各区、县有关单位报送年度会计报表的时间,由境内投资单位、主管部门和区、县财政局自
行规定。
第三十条 境外企业应于每年四月底前预缴上一会计年度预计应缴利润的50%,余额于年度会计报表报出后十五天内清算。
第三十一条 境外企业按规定应上交国家的外汇收入,必须是可兑换的自由外汇。不可兑换的当地货币由境外企业自行消化。
第三十二条 境外企业必须接受财政、外汇管理机关的检查和监督。对违反本办法的单位和个人,按国务院《关于违反财政法规处罚的暂行规定》处理。
第三十三条 境内投资单位和主管部门要加强对境外企业财务会计工作的领导,要及时进行检查督促,对违反国家有关规定的,要及时纠正并严肃处理。

第五章 附 则
第三十四条 各区、县财政局和市各主管部门可根据本办法对所属境外企业制订必要的补充条款,并报市境外企业管理办公室和市财政局备案。
第三十五条 本办法由广州市财政局解释。
第三十六条 本市过去的规定与本办法有抵触的,以本办法为准。
第三十七条 本办法自公布之日起施行。



1990年4月11日
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  内容提要: WTO成员追求国内非贸易价值的政策目标而采取的限制性贸易措施与多边贸易规则之间相冲突的情形日益增加,WTO以必要性检验作为平衡成员的管制权与自由贸易的重要工具。在 GATT\WTO的实践中,争端解决机构对必要性判断标准存在分歧。为保证贸易利益与非贸易利益之间的平衡,必须以例外条款的目的与特性为出发,检验措施的合目的性,从手段是否有助于达成目的的关联性中,建立相当因果关系,来解释必要性判断标准的概念。


在 GATT/WTO 体制中,经常有成员为了追求其国内非贸易价值的政策目标而采取具有限制作用的贸易措施,因而被其他成员诉诸争端解决机构。这样的案件频频出现,表明成员国内非贸易政策目标的追求可能与多边贸易规则之间存在某种程度的冲突。
国内政策目标的追求可能对国际贸易产生重大的影响,因而在 GATT/WTO 体制中,为了协调两者之间的冲突,既承认成员为实现国内合法政策目标有权采取贸易限制措施,同时,为了避免这种措施被滥用,WTO 还要求这些措施必须有一定的科学根据,必须基于国际标准或基于风险评估,并且在适用方式上不得对条件相同的国家有任意或不合理的歧视,不得超过必要的贸易限制程度。除以上的调和方式之外,WTO 还规定了一种基本而且特别重要的平衡工具,即必要性检验。必要性检验要求争议措施不得超过实现目标所必要的贸易限制程度。在 GATT/WTO 争端解决实践中,既有许多争端的申诉方以必要性检验条款为依据,指控被诉方的贸易限制措施违反多边贸易规则,也有不少被诉方援引必要性检验条款作为其贸易限制措施的免责理由。目前 WTO 相关协定对必要性检验如何适用的规定仍付之阙如,争端解决机构对必要性判断标准存在较大分歧。因此对 WTO 法中的必要性检验及判断标准的研究不仅具有理论上探讨的空间和意义,更蕴含重要的现实价值。
一、WTO法中必要性检验的内涵
必要性检验(necessity test)[1]是 WTO 涵盖协定中的重要概念之一。其是指 WTO 相关协定为了平衡保护成员方国内管制主权和渐进推进贸易自由化这两个目标,通过必要性标准来审查成员方采取的措施与其追求的目标之间的关系,从而确定该措施是否符合 WTO协定的过程。换言之,必要性检验是以有关措施是否实现某一政策目标所“必要的”作为标准,来认定一项措施是否符合 WTO 法的过程。2必要性检验的精髓在于它是平衡成员下列两种需求的关键:(1)WTO 应尊重成员为设定并达到其政策目标所使用的法规措施工具;(2)WTO 应设立规范促使成员避免实行限制贸易的法规措施。因此必要性检验的目的是要求如果成员制定的措施造成贸易限制,则该措施限制贸易的程度应不超过其为达到政策目标所必要的程度,该成员必须承担证明其国内措施不是变相的贸易限制的义务。
贸易自由化和国内管制主权之间的关系是国际贸易中最为重要和难以处理的问题之一。在促进贸易自由化的同时,WTO 承认其成员有权为实现其国内政策目标对其领土内的贸易行为进行规制和采取措施,并给予 WTO 成员在协议的执行上有更多的灵活性。[3]因此,WTO 的目标具有双重性,一方面是渐进的促进国际贸易的自由化,另一方面是在自由化的进程中必须保护各成员方对贸易进行必要管制的自主权。为了分别实现这两个目标,WTO文件中分别创设了两套不同的规则:一类是推动贸易自由化的规则,如最惠国待遇、国民待遇、市场准入和非歧视原则等;另一类是保护成员方国内管制主权的规则,如 WTO 中的各种例外。然而,由于贸易自由化和国内管制主权之间存在某些天然的矛盾,在二者出现矛盾时应如何调和就成了 WTO 有关协定必须处理的问题,这正是必要性检验的价值所在。
WTO 相关协定中有许多条款都涉及必要性检验,其中较重要的有 GATT 第 20条(a)款和(b)款及(d)款、TBT 第 2 条第 2 款及第 5 款、SPS 第 2 条第 2 款及第 5 条第 6 款、GATS第 14 条和第 6 条第 4 款、TRIPS 协定第 3 条第 2 款和第 8 条第 1 款及第 27 条第 2 款等。其中有些条款至今未被诉诸 WTO 争端解决程序,没有发展出与其相关的司法解释;有的条款只有框架性的规定,其实际内涵还有待通过谈判确定,如 GATS 第 6 条第 4 款。
二、WTO法中必要性检验的要素
当成员采取一定措施来追求国内政策目标时,该措施的制定或维持可能因为具有贸易限制效果而引发其他成员对其的争议,因此,上述相关协定都要求成员在制定或维持某一措施时,该措施对贸易的限制必须是实现合法目标所必要的。从上述协定的相关规定可归纳出在进行必要性审查时,必须对以下三个要件进行审查:必要性检验的适用对象(成员的国内政策措施)、该措施拟实现的目标、该措施是否为实现该目标所必要。
(一)必要性检验的适用对象
因协定的不同,必要性检验的适用对象也不同。如在 GATT 中所规范的是与货物贸易有关的措施,而 GATS 所规范的是涉及服务贸易的措施。此外,就可能接受必要性审查的措施,有些协定并未作特别限制,如 GATT 第 20 条和 GATS 第 14 条;然而有些协定规定仅限于协定内某一部分措施,如 TBT 第 2 条第 2 款仅涉及对技术法规的必要性进行审查,GATS 第 6 条第 4 款是对与服务贸易有关的国内规章作了必要性审查要求。
在进行必要性检验时,争议措施是否违反 WTO 相关协定的规定已非重点,应着重于何者为待审理的措施。[4]以美国汽油案为例,该案的背景是:美国为改善空气污染及降低有毒气体排放对人类健康与环境的威胁,于 1990 年修改了 1963 年生效的《清洁空气法》,确定两项新的计划以保证燃烧汽油的排放不超过 1990 年的水平。该新法案适用于美国的炼油商、混合加工商和进口商,并授权环境保护署执行。为执行这两项计划,美国环境保护署于 1993 年 12 月 15 日制定发布了“汽油与汽油添加剂规则-改良汽油与普通汽油标准”(“汽油规则”),设定了两种基准来衡量汽油质量:一种是在企业 1990 年经营的汽油的质量数据的基础上为企业设定“企业单独基准”,其质量数据由企业自己提供;另一种是代表 1990 年汽油平均质量的“法定基准”。“汽油规则”规定,对 1990 年经营 6 个月以上的国内炼油商适用企业单独基准。如果某进口商同时是国外炼油商,当它 1990 年进口到美国的汽油中在数量上有 75%来自它在国外的炼油厂,就对其适用企业单独基准(所谓“75%规则”)。混合加工商或进口商如果无法使用第一种方法设定基准,就必须适用法定基准。对 1990 年经营不足 6 个月的国内炼油商和外国炼油商适用法定基准。
该案专家组认为依据汽油规则中的基准确立方法,进口商必须受法定基准的约束,而美国炼油商可以采用单独基准,因此该“基准确立方法”对进口汽油加以较不利待遇,违反 GATT 第 3 条第 4 款的规定。但是专家组在审议第 20 条(g)款时,却以该措施对进口汽油“较不利待遇”作为审查对象,看其主要目的是否为保存自然资源。事实上,在这里专家组所应审查的是“措施”(基准确立方法)是不是为保存自然资源,而非“较不利待遇”是不是为保存自然资源。专家组错误地审查 GATT 第 3 条第 4 款的法律认定结果(“较不利待遇”),而忽略了第 20 条前言中明白指出第 20 条(g)款的审查对象不是法律认定结果,而是“措施”本身。[5]
(二)政策目标
在确认受审查的客体及其范围后,接着就是要审查争议措施所隐含的政策目标,是否为 WTO 各协定所允许的合法目标。WTO 协定中关于必要性检验中的目标的规定各不相同,根据政策目标的规定方式,可以分为列举清单和例示清单。有的协定以列举清单的方式规定政策目标,争议贸易限制性措施所追求的目标必须限于规定中所明确列举的,而不能超出清单的范围,如 GATT 第 20 条和 GATS 第 14 条。有的协定以例示的方式规定政策目标,争议措施不限于清单中列明的那些,如 TBT 第 2 条第 2 款。
因为 WTO 成员在符合 WTO 协定各项规定的情况下,有权决定其政策目标而实施相关措施。而在无法符合 WTO 协定中关于必要性检验中的目标的规定时,必要性检验条款为这些违反 WTO 协定的措施获得正当化提供了依据。所以,必须审查成员方所称的政策目的是否与 WTO 协定中必要性检验条款所追求的目标吻合。
(三)必要性判断标准
当 WTO 成员方实行一违反 WTO 的贸易措施时,除该措施符合上述协定所规定的政策目标之外,该措施的执行对于目标的达成还必须具有必要性,即措施与目标之间的关系必须符合“必要”的要求。
对于“必要”这一概念,在不同协定中可能措词不同,有些条文以“为保护……所必要的”(necessary to protect…)来表达,如 GATT 第 20 条(a)款和(b)款;有的条文措词为“不超过必要的贸易限制程度”(not more trade-restrictive than required),如 SPS第 5 条第 6 款;也有的条文规定“不超过所必要的负担程度”(not more burdensome than necessary),如 GATS 第 6 条第 4 款。
此外,各个协定中必要性概念所包含的条件和标准也不尽相同。SPS 第 5 条第 6 款要求争议的成员方的限制性政策措施是考虑到技术与经济可行性基础上合理可用的措施;而 TBT 第 2 条第 2 款要求审查争议的成员方的限制性政策措施是否超过必要贸易限制程度时,应考虑无法实现所可能产生的风险;另外 GATT 第 20 条要求争议的成员方的限制性政策措施不得在情形相同的国家间构成任意或不合理的歧视;与之不同,在 SPS和 TBT 协定中,对争议的成员方的限制性政策措施是否是必要的判断标准,可能必须参考现有的相关国际标准,但对遵照国际标准的措施赋予不同的推定效果,SPS 协定是推定符合 SPS 协定和 GATT 的相关规定,TBT 则推定不至于造成国际贸易不必要的障碍。
三、GATT-WTO时期必要性判断标准的发展及评析
从 GATT 及 WTO 法规范的实践来看,上述三个要件中的必要性检验的适用对象与政策目标的认定较少有争议,最具争议的是必要性判断标准。从争端解决的实践看,必要性判断标准是变动的,美国 337 条款案最先建立“最低贸易限制”的要求;接着进展到韩国牛肉案时,又强调“合理可得”的概念,并对“合理可得”与否的判断以“权衡”的观念作为依据;再到了巴西轮胎案,必要性检验的判断标准,又转而贴近被诉方主观的认定,使得必要性认定结果越来越难预测,导致法律秩序的不安定。
(一)最少贸易限制理论
美国 337 条款案最先建立所谓必要性判断标准,专家组指出争议措施必须是“违反GATT 程度最低”或“贸易限制程度最低”的措施,[6]即所谓的“最低贸易限制要求”。专家组并没有正面说明何谓必要性,而是以反面比较是否具有替代措施的存在,来决定贸易措施的必要性。最少限制与合理可得性,是考虑替代措施是否真能剔除受质疑措施必要性的两项要件,同时具备者是首选的替代措施。当没有符合 GATT 规定并且是合理可得的替代措施存在,才考虑较少违反 GATT 规定的替代措施。判断较少违反 GATT 规定措施的基准限于其对贸易限制的影响。
根据美国 337 条款案的专家组所确立的必要性检验判断标准,如果一缔约方可以合理地期待使用其它替代措施,且该替代措施不违反 GATT 的其它规定,那么该缔约方不得主张其违反 GATT 其它规定的措施,是第 20 条意义下的“必要”措施。同理,如果一缔约方在合理情况下并无符合其它 GATT 规定的措施供其实施,该缔约方有义务在合理存在而可供选择的各种措施之间,使用与 GATT 抵触程度最低的措施。换言之,如果在合理的情况下,并无符合 GATT 规定的替代措施(或违反程度最低的替代措施),为实现政策目标,则认为争议措施是必要的。因此,就争议措施是否“必要”,必须审查是否存在贸易限制程度较争议措施更低的措施,此外还要审查该替代措施是否合理可用;如果替代措施同时符合贸易限制程度更低及合理可用的要件,那么争议措施将被裁定为不必要的。
(二)权衡概念的引入与发展
最少限制性判断标准成立后,韩国牛肉案上诉机构首次提出权衡的理念,并正面定义必要性判断标准。其表示贸易措施必要与否的判定,应配合贸易措施如何被使用而决定。所以,必要性不能单凭贸易措施的限制性而判断,即有所谓权衡过程的产生。当一措施不是“不可或缺”时,确定该措施是否是第 20 条(d)款所预期的“必要的”,必须依据具体案件中涉及的一系列因素来权衡。这些因素主要包括:该措施对执行争议法律和法规的贡献,争议法律和法规所保护的公众利益或公众价值的重要性,以及争议法律和法规对进口或出口所带来的影响。上诉机构重申美国 337 条款案中关于“必要”的适用标准,很明显,与 GATT 的另一规定不一致的措施,如果存在替代措施,可合理期望予以使用并不与 GATT 其他规定不符,则缔约方不能使该措施作为第 20 条(d)款意义上的“必要的”措施而获得正当性。同样,如果与 GATT 的其他规定一致的措施不是合理可用的,缔约方应采取违反程度最低的措施。上诉机构认为前述的权衡过程是用以判断在合理情况下,一成员方是否可选择其它不违反 WTO 规定的替代措施(或违反程度较低的替代措施)。[7]
GATS 第 14 条和 GATT 第 20 条一样,都是一般例外条款,两者的措词也大同小异,这两个条款都允许成员方为实现合法公共政策目标而违背 GATS 或 GATT 协定下的其他实体义务。由于这两个条款的相似性,过去专家组或上诉机构对 GATT 第 20 条的分析对于解释 GATS 第 14 条无疑具有重要的启示意义。[8]因此,美国博彩案中,上诉机构对GATS 第14 条中的必要性检验进行分析时,遵循了对 GATT 第 20 条必要性检验分析的路径。
根据这种将权衡纳入必要性检验的作法,就是要将争端案件的实际内容做整体性的考虑,这正是 WTO 宗旨与目的的体现。因为含有必要性判断标准的例外条款,其被订立的原因并不是允许在使贸易完全自由化的过程中出现可以被容忍的贸易保护情形,而是为了维护 WTO 协议前言所宣示的提高生活水平、可持续发展等贸易自由化以外的目标。倘若将必要性判断标准狭隘局限于贸易最少限制上,则势必无法完整成就 WTO 的目的。因此,例外条款不应被视为(本来也就不是)背离贸易自由主义的规范,其为 WTO 成员追求其它与贸易同等重要的国家政策目标,或履行其它国际法义务的豁免 WTO 涵盖协议义务的法规,构成成员在 WTO 所享有的权利;亦使成员在有人权、文化等特殊需要时,减免WTO 义务,化解各项国家义务的冲突。
早期运用最少限制手段作为必要性判断的标准,其实影响了 WTO 成员的内国管制自主权。例如泰国香烟案专家组间接从事成员方政策目的价值的判断并削弱 WTO 成员选择保护程度的权利,暗示着 WTO 成员采取贸易措施而带来的贸易影响若无法为专家组所接受,则将影响 WTO 成员追求非贸易目标的自由。[9]而在韩国牛肉案中上诉机构提出权衡概念后,巴西轮胎案裁决报告更突显出成员所追求目标,也就是内国管制目的的重要性。由该案裁决报告可见争端解决机构采取贴近巴西内国发展程度的观点,高度尊重巴西所欲追求的目标,甚至更严格认定替代措施的有效可得性。而且,成员的政策目的及其所追求的程度构成认定措施必要性的基础,故成员所用政策的目的是必要性检验的核心,因为目标的特性会影响成员以必要性检验条款合理化其措施的可能性。[10]也就是说,目的的重要性越小,越容易使专家组认为有可替代措施的存在。该案中,专家组将巴西不产生不必要废弃轮胎的政策目标内容狭义限缩于真正预防废弃轮胎产生,就使可替代措施的选择受到限制,[11]因为替代措施必须能达到成员方自订的目标,包括管制目的与保护的程度。而争端解决机构这种认定政策目标的裁量权也说明了必要性要件审查的不可预测性。[12]
(三)对必要性判断标准演变之评析
为保证成员方的非贸易政策目标不会因为 WTO 对贸易自由化的要求而受到阻碍,并同时保证成员方为追求该政策目标而实施的措施不被滥用而成为保护主义手段,必要性检验作为平衡成员的政策自主权与自由贸易的工具,发挥了重要的作用。通过必要性检验,审查成员方为追求某一政策目标所采取的措施,其所造成的贸易限制程度是否在达到所必要的范围之内,只有该措施没有超过必要的贸易限制程度,其才能取得正当性。
在 GATT\WTO 争端解决实践中,对必要性判断标准,从美国 337 条款案提出最低贸易限制理论,以贴近司法自我克制主义的解释方法,谨慎求证是否具有必要性开始。而在韩国牛肉案之后,必要性判断标准呈现较弹性的方式来决定,贸易措施必要与否将受措施所追求目的的重要性、措施实现目的的贡献度以及措施所造成贸易限制程度等因素的影响,而在个案的具体情况中决定必要性。美国博彩案中,GATS 第 14 条规定被认为具有与GATT 第 20 条规定类似的架构与宗旨目的,似乎显示出 WTO 涵盖协议下必要性判断标准应作相同的解释。而此种依照个案情况解释“必要性”的方式,似乎无法避免必要性判断标准的法律不确定性,更可以认为争端解决机构这种弹性做法,事实上正是司法积极主义解释方法的呈现,反映出争端解决机构的倾向。
在巴西轮胎案后,WTO 整体面临必要性判断标准内涵急速扩张的现实情况。争端解决机构所作的法律解释,至目前为止仅被认为具有个案适用的功能与价值,而未提供选择法律解释方法的指引。[13]所以,WTO 各协定必要性条款中必要性概念发展、演绎至今,解释必要性判断标准的意义虽仍属重要的课题,但已经无法持续侧重于采用何种解释方法的讨论。检验必要性的方法的内容才是影响 WTO 宗旨目的能否被维护的关键。必须以例外条款的目的与特性为出发点,检验措施的合目的性,从手段是否有助于达成目的的关联性中,建立相当因果关系,来解释必要性判断标准的概念。
四、结语
20 世纪 90 年代以来,人类的生命健康和环境保护等非贸易议题越来越受到国际社会的重视,而必要性检验作为平衡贸易价值与非贸易价值的矛盾的有效工具也日益被各国所倚重。我国作为 WTO 中最大的发展中成员,理应对 WTO 协定中的必要性检验妥善地加以利用。一方面,为保护国内合法政策目标,促进社会、经济的稳定和可持续发展,我国可以采取贸易限制措施,但制定相关法律政策时应注意是否符合必要性判断标准。另一方面,在其他成员以保护国内合法目标为名而行贸易保护之实,损害我国在 WTO 协定下的合法权益时,我国应积极利用 WTO 争端解决机制提起诉讼,并充分利用必要性检验对措施和目标之间的必要性要求,证明有关措施不是实现其合法目标所必要的。



注释:
作者简介:曾炜,贵州民族大学法学院副教授,硕士研究生导师,法学博士。
[1]关于“necessity test”的中文名称,国内的翻译有“必需性测试”、“必要性标准”、“必需性测试”和“必要性测试”等。笔者认为“必要性检验”的称谓不仅可以反映有关成员方的措施须符合该标准和尺度这一静态结果,还可以体现对争议措施进行审查的动态过程,故本文采取“必要性检验”这一名称。
[2]Joel P. Trachtman,Trade in financial services under GATS,NAFTA and the EC:A Regulatory Jurisdiction Analysis,Columbia Journal of Transnational Law,Vol.34,pp.37-55.
[3]张军旗、盛建:《WTO 补偿规则之改革建议剖析》,《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2010 年第 6 期。
[4]Deborah A. Osiro,GATT/WTO Necessity Analysis:Evolutionary Interpretation and its Impact on the Autonomy of Domestic Regulation,Legal Issues of Economic Intergration (LIEI),2002,p. 123.
[5]US-Gasoline,Appellate Body Report,p.16.
[6]US-Section 337,GATT Panel Report,para. 5.26.
[7]Korea-Beef,Appellate Body Report,paras.162-167.

深圳市互联网软件知识产权保护若干规定

广东省深圳市人民政府


深圳市互联网软件知识产权保护若干规定

第204号


  《深圳市互联网软件知识产权保护若干规定》已经市政府四届一三八次常务会议审议通过,现予发布,自2009年8月1日起施行。

代市长 王荣

二○○九年六月三十日

深圳市互联网软件知识产权保护若干规定

  第一条 为加强互联网环境下计算机软件(以下简称软件)的知识产权保护,维护软件知识产权权利人的合法权益,促进软件产业的发展,根据有关法律、法规规定,结合深圳市实际,制定本规定。

  第二条 软件通过互联网在深圳市的网络服务器、计算机终端或者其他终端设备上运行的,适用本规定。

  任何单位或者个人不得通过互联网侵害软件知识产权人的合法权益。

  第三条 深圳市知识产权(著作权)行政管理部门是互联网软件知识产权的主管部门(以下简称主管部门),负责本规定的组织实施。

  市公安、文化、工商、电信管理等有关部门应当依照各自职责,依法对违反本规定的行为进行查处,但对同一违法行为,相关部门不得给予两次或两次以上罚款处罚。

  电信服务企业应当对主管部门及市政府其他有关部门依法查处违反本规定行为的工作予以协助。

  第四条 除法律、法规规定可以不经权利人许可的情形外,使用、传播他人软件的,应当经软件著作权人许可。

  第五条 明知为司法机关或者主管部门认定的侵权软件,任何单位或者个人不得上传到互联网上,不得为他人将该软件上载到互联网提供场所、设备、信息存储空间或者工具等便利条件或帮助。

  第六条 为保护软件著作权及其有关权益,权利人可以采取技术措施,防止他人未经许可接触或使用作品。

  前款所称技术措施,是指通过信息网络向公众提供软件的有效技术、装置或部件,或者指用于防止、限制未经权利人许可的安装、使用软件的有效程序、装置或部件,包括以下形式:

  (一)软件安装许可凭证;

  (二)软件注册使用凭证;

  (三)用于验证用户合法性、版本识别功能的互联网软件通信协议;

  (四)用于识别作品及著作权人的电子水印、数字签名或数字指纹技术、时间戳证书、数字发行证书;

  (五)权利人采用的其他合法形式。

  软件安装许可凭证、软件注册使用凭证统称为软件使用凭证。

  第七条 有以下情形之一的,视为破坏或者避开技术措施:

  (一)未经许可生成、发行软件使用凭证;

  (二)未经许可披露软件使用凭证;

  (三)干扰、破坏、伪造软件通信协议;

  (四)移除或更改电子水印、数字签名或数字指纹技术、时间戳证书、数字发行证书;

  (五)避开或破坏软件防盗版、反复制技术或设备;

  (六)其他非法避开或者破坏的情形。

  故意破坏或者避开技术措施侵犯权利人商业秘密的,由主管部门或工商部门依法处理。

  第八条 著作权人可以在软件使用合同中约定软件使用凭证是否可以转让以及转让的条件。未经著作权人许可或不符合合同约定的转让条件,软件使用凭证使用人不得转让或者对他人披露软件使用凭证。

  著作权人发现他人未经许可通过互联网转让软件使用凭证或者发布相关信息的,可以要求网络服务提供者采取相关的技术措施删除相关信息,网络服务提供者应当及时予以删除。

  第九条 禁止制作、发布、传播用于窃取软件使用凭证、生成软件使用凭证、避开软件使用凭证验证程序的程序。

  第十条 未经著作权人的许可,不得通过修改、伪造他人应用型软件作品运行中的指令、数据、数据包或采取其他非法方式增加、删减、变动软件的功能或运行效果,不得将用于上述用途的软件通过信息网络向公众传播或者运营。

  第十一条 未经著作权人的许可,不得破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡、运营或挂接运营他人的互联网游戏作品,但法律、法规另有规定的除外。

  第十二条 未经著作权人的许可,不得编写网络游戏的外挂,实现挂接运营著作权人的互联网游戏软件,但法律、法规另有规定的除外。

  第十三条 主管部门或者文化、工商、公安等有关执法部门在查处相关案件时,可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权人的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料,网络服务提供者应当及时提供。

  主管部门或者文化、工商、公安等有关执法部门作出了停止侵权或其他违法行为处理决定后,可通知网络服务提供者采取断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接等相关技术措施,或者限期删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品。网络服务提供者应当配合,制止他人继续侵权。

  第十四条 下列行为由主管部门责令限期改正并按以下规定予以处罚:

  (一)违反本规定第五条规定的,处以3万元罚款;

  (二)违反本规定第七条规定的,处以5万元罚款;

  (三)违反本规定第八条第一款规定的,处以5000元罚款;

  (四)违反本规定第八条第二款规定的,处以1万元罚款;

  (五)违反本规定第九条规定的,处以5万元罚款;

  (六)违反本规定第十条、第十一条或者第十二条规定的,处以10万元罚款。

  违反前款规定有违法所得的,可依法并处没收违法所得。

  违反本规定情节严重,涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第十五条 违反本规定,著作权人和侵权人可以进行和解,也可以申请主管部门进行调解。

  第十六条 主管部门应依法开展定期或不定期执法监督检查。有以下情形之一的,不得提前告知被检查单位:

  (一)已经有举报或者投诉的;

  (二)开展专项整治活动的;

  (三)可能产生重大社会影响的。

  第十七条 有下列情形之一的,由主管部门录入深圳市知识产权诚信档案:

  (一)经主管部门责令限期改正而拒不停止侵权行为的;

  (二)拒绝接受调查或者拒不配合调查取证、拒不提交调查取证所需的文件资料的;

  (三)未按主管部门或者公安、工商等有关部门的通知及时采取相关技术措施导致侵权行为未能被制止的;

  (四)因违反本规定受到主管部门处罚的。

  第十八条 主管部门及其他有关部门工作人员未按本规定履行职责,由任免机关或行政监察机关依法追究行政责任;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第十九条 当事人对主管部门及其他有关部门作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者直接向人民法院提起行政诉讼。

  第二十条 本规定自2009年8月1日起施行。