嘉峪关市法律援助实施办法

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嘉峪关市法律援助实施办法

甘肃省嘉峪关市人民政府


嘉峪关市法律援助实施办法


嘉峪关市人民政府令
第2号
《嘉峪关市法律援助实施办法》已经2004年8月2日市政府第5次常务会议讨论通过,现予公布,自公布之日起施行。
市长:马光明
2004年8月10日

第一章 总 则

第一条 为了维护经济困难公民的合法权益,保障公民在法律面前人人平等的社会主义法制原则的实现,规范我市法律援助工作,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》、《法律援助条例》等有关法律、法规的规定,结合我市实际,制定本实施办法。
第二条 本办法所称法律援助,是指通过政府设立的法律援助管理机构,按照一定程序指导法律服务机构及法律服务人员,按规定为经济困难或特殊案件的当事人提供法律服务,免收或减收服务费用的一项法律制度。
第三条 本办法所称法律服务机构,包括律师事务所、公证处、法律服务所和经司法行政部门批准的其它社会法律咨询服务机构。
第四条 本办法适用于嘉峪关市行政区域内的法律服务机构和法律服务人员,以及符合法律援助条件的各类诉讼及非诉讼当事人。
第五条 本市的法律服务机构在市法律援助中心的统一组织、协调下开展法律援助工作,不得拒绝承担法律援助中心分配的法律援助义务。法律援助人员每人每年承担的法律援助案件不得少于2件。
第六条 市法律援助中心是法律援助的组织机构,隶属于市司法局,在市司法局的领导下开展法律援助管理工作。
第七条 法律援助经费的来源包括财政预算拨款和依法接受的社会捐赠款。市财政每年安排不少于1.5万元的专项经费,作为法律援助基金。
第八条 法律援助经费,应专门用于法律援助,并接受财政、审计、监察等部门的监督。
第九条 市法律援助中心对法律援助人员办理法律援助案件给予适当补贴。具体由法律援助中心制定,报市司法局批准。
第十条 市法律援助中心依据法律、法规及本办法实施法律援助,不受其它机关、社会团体和个人的干涉。
第十一条 司法机关和其它有关部门、单位应当积极配合市法律援助中心做好法律援助工作。

第二章 法律援助的范围和形式

第十二条 公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有能力委托代理人的,可以向市法律援助中心申请法律援助:
(一)残疾人、未成年人、老年人、妇女请求侵权赔偿的;
(二)请求国家赔偿的;
(三)请求给付赡养费、扶养费、抚养费的;
(四)追索抚恤金、救济金、社会保险金、劳动报酬的;
(五)交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身伤害事故的受害人,追索医疗费和赔偿的;
(六)主张因见义勇为行为产生的民事权益的;
(七)需要依法公证的与人身财产密切相关的事项;
(八)其他确需法律援助的事项。
第十三条 刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向市法律援助中心申请法律援助,人民法院也可以依法指定辩护:
(一)被告人、被害人及其法定代理人或者其近亲属因经济困难没有能力委托律师的;
(二)被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的;
(三)被告人是盲、聋、哑人或者未成年人而没有委托辩护人的;
(四)公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的。
人民法院为上述第(二)、(三)项被告人指定辩护时,市法律援助中心应当提供法律援助,无须对被告人的经济状况进行审查。
第十四条 法律援助的形式:
(一)法律咨询、代拟法律文书;
(二)刑事辩护和刑事诉讼代理;
(三)民事、行政诉讼代理;
(四)非诉讼法律事务代理;
(五)公证证明;
(六)其他形式的法律服务。
法律援助人员提供法律援助的形式,应当与其从业资格相适应。
第十五条 本章所称经济困难的标准,以人均年收入低于市人民政府规定的本地最低生活保障标准为准。

第三章 法律援助的程序

第十六条 符合法律援助条件的当事人申请法律援助,申请人应当填写法律援助申请表,并提交下列材料:
(一)居民身份证、户籍证明或者暂住证复印件;
(二)申请人所在单位或者乡(镇)人民政府、街道办事处出具的申请人收入及其家庭经济状况证明;
(三)申请法律援助的事项及相关证明、证据材料;
(四)法律援助机构认为需要提供的其他材料。
申请人是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其监护人或者法定代理人代理申请。代理申请人应当向法律援助机构提交代理权资格证明和有关材料。
第十七条 市法律援助中心对当事人的申请进行审查,并分别情况作出如下处理:
(一)符合本办法规定的援助条件的,由市法律援助中心主任签发《法律援助通知书》,指派中心公职律师或其他法律服务机构的法律服务人员提供法律援助服务;
(二)不符合条件的,作出不予援助的决定,并书面通知当事人;
(三)有关证明材料不齐全的,限期补全后,再行决定是否予以援助。在规定期限内无正当理由未补全证明材料的,不予提供法律援助。
第十八条 法律援助机构经审查,认为申请人提供的证明材料内容可能失实的,可以向有关单位、个人调查核实,有关单位、个人应当予以协助。
第十九条 法律服务机构接到《法律援助通知书》后,应当及时指派符合条件的法律援助人员,尽职尽责、优质高效的为受援助当事人提供法律援助。
第二十条 人民法院依法指定辩护的法律援助案件,应当在开庭10日前,将指定辩护通知书、起诉书副本或者一审判决书等法律文书,一并送达市法律援助中心。符合本办法第十三条规定指定辩护人的,人民法院还应当附送与指定事由相符的有关证明和材料。法律援助中心自接到指定辩护通知书和起诉书副本后进行审查,对符合援助条件的在3个工作日内指派法律服务机构或法律服务人员提供法律援助。
第二十一条 对申请减收、免收公证费的法律援助当事人,由市法律援助中心会同市公证处共同决定。
第二十二条 市法律援助中心负责审查批准法律援助申请的工作人员,有下列情形之一的,应当回避。申请人也可以向法律援助中心申请其回避:
(一)是申请人或者申请人亲属的;
(二)与所申请的事项有利害关系的;
(三)与申请人有其他利害关系,可能影响公正受理的。

第四章 法律援助相关的权利和义务

第二十三条 法律服务人员在法律援助中享有以下权利:
(一)要求受援助人或者申请人提供与法律援助事项有关的材料;
(二)对不符合法律援助条件的法律援助事项,可以申请法律援助机构终止法律援助;
(三)认为不宜承担所指定的法律援助事项时,可以申请中止法律援助;
(四)有关法律、法规赋予的其他权利。
第二十四条 法律服务人员在法律援助中应当承担以下义务:
(一)无正当理由不得拒绝、延迟、中止或终止承办的法律援助事项;
(二)保守国家秘密和有关的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。不得向对方当事人或第三人提供案件情况;
(三)及时向受援助人通报法律援助事项的进展情况;
(四)诉讼、仲裁或公证的法律援助事项完成后,应将全部案件材料整理归档交回法律援助中心备查,其他法律援助事务办结后,承办人应将办理情况报告法律援助中心登记备案。
(五)依法需要回避的,应当回避;
(六)有关法律、法规规定的其他义务。
第二十五条 受援助人享有的权利和应承担的义务:
(一)向法律援助人员了解案件的进展情况;
(二)有事实证明法律援助人员未严格履行执业纪律的,可以要求法律援助机构更换法律援助人员;
(三)如实向法律援助人员提供申请援助事项的真实情况及证明材料,不得隐瞒、伪造或捏造事实真相;
(四)如实向法律援助中心提供个人收入或家庭经济状况证明;
(五)协助调查法律援助事项的事实;
(六)受援助期间因经济状况改善或者受援助后合法权益得到维护,有能力承担法律服务费用的,经与法律援助中心协商,可以继续接受法律服务,但应当支付全部或部分法律服务费用。
受援助人不按规定予以必要合作,或以欺骗手段取得法律援助的,法律援助中心有权撤销或终止法律援助,并责令受援助人补交有关法律服务费用。

第五章 法律责任

第二十六条 律师事务所拒绝法律援助中心的指派,不安排本所律师办理法律援助案件的,由司法行政部门依法给予警告、责令改正;情节严重的,依法给与1个月以上3个月以下停业整顿的处罚。
第二十七条 律师有下列情形之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;情节严重的,给与1个月以上3个月以下停止执业的处罚
(一)无正当理由拒绝接收、擅自中止法律援助案件的;
(二)办理法律援助案件收取财物的。
(三)在办理法律援助事项的过程中,泄露当事人的商业秘密和当事人隐私的。
有前款第(二)项违法行为的,由司法行政部门责令退还违法所得的财物,可以并处所收财物价值1倍以上3倍以下的罚款。
第二十八条 基层法律服务工作者有下列行为之一的,由司法行政部门给予警告、责令改正;有违法所得的,按照法律、法规的规定没收违法所得,并处以违法所得三倍以下的罚款,但罚款数额最高不得超过三万元:
(一)无正当理由拒绝履行法律援助义务的;
(二)故意泄露当事人的商业秘密或者个人隐私的。
第二十九条 当事人与法律援助中心工作人员恶意串通或以欺骗方式获得法律援助的,终止法律援助,并由当事人补交相关费用,并给予法律援助中心有关责任人行政处分。
第三十条 法律援助中心工作人员贪污、挪用、侵占法律援助经费或徇私舞弊的,由司法行政部门追缴非法所得,并视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则

第三十一条 市法律援助中心可根据本办法制定各项具体管理制度。
第三十二条 本办法由市司法局负责解释。
第三十三条 本办法自公布之日起实行。



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辽宁省工会条例(修正)

辽宁省人大常委会


辽宁省工会条例(修正)
辽宁省人大常委会


(1994年1月24日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 1997年4月11日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议修正)

第一章 总 则
第一条 为保障工会在国家政治、经济和社会生活中的地位,充分发挥工人阶级和工会组织在社会主义现代化建设事业中的作用,根据《中华人民共和国工会法》和其他有关法律、法规,结合我省实际情况,制定本条例。
第二条 我省境内企业、事业单位和机关,均适用本条例。
第三条 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。
在企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者,都有依法参加和组织工会的权利,任何组织和个人不得限制或剥夺。
第四条 工会必须遵守和维护宪法,以宪法为根本的活动准则,依照工会章程独立自主地开展工作。
企业、事业单位、机关,都应积极支持工会依法开展工作,尊重工会的合法权益。工会应当支持企业、事业单位、机关依法行使职权。
第五条 工会组织和教育职工依照宪法和法律、法规的规定行使民主权利,发挥国家主人翁的作用,通过各种途径和形式,参与管理国家事务、管理经济和文化事业,管理社会事务,协助人民政府开展工作,组织职工依照法律、法规的规定参加本单位的民主管理和民主监督。
第六条 工会必须密切联系职工,听取和反映职工的意见和要求,关心职工的生活,帮助职工解决困难,全心全意为职工服务,维护职工的合法权益。
第七条 工会动员和教育职工以主人翁态度对待劳动,爱护国家和企业的财产,遵守劳动纪律,发动和组织职工努力完成生产任务和工作任务。
工会组织职工开展社会主义劳动竞赛,开展群众性的合理化建议、技术革新和技术协作的活动,提高劳动生产率和经济效益,发展社会生产力。
第八条 工会对职工进行爱国主义、集体主义、社会主义教育,民主、法制、纪律教育,以及科学、文化、技术教育,提高职工的思想、道德和科学、文化、技术、业务素质,使职工成为有理想、有道德、有文化、有纪律的劳动者。
第九条 省、市总工会根据独立、平等、互相尊重、互不干涉内部事务的原则,发展同各国地方工会及产业工会的友好合作往来,发展同香港、澳门地区工会的友好往来。

第二章 工会组织
第十条 工会各级组织按照民主集中制原则建立,上级工会组织领导下级工会组织。
各级工会委员会由会员大会或者会员代表大会民主选举产生,并接受会员大会或者会员代表大会的监督。
第十一条 各级地方总工会或产业工会可派员到未建立工会组织的基层单位宣传《中华人民共和国工会法》和有关法律、法规,指导、帮助组建基层工会。
第十二条 各级工会组织的建立,须报上一级工会批准。
地主建置发生变化,地方总工会相应调整;产业发生合并或分立,产业工会相应合并或分立;企业终止或者事业单位、机关被撤销,该基层工会相应撤销。
任何单位和个人不得随意撤销或合并工会组织。
第十三条 各级地方总工会、产业工会,自成立之日起,即具有社会团体法人资格。
基层工会组织具备《中华人民共和国民法通则》规定的法人条件的,经上级工会依法确认后,具有社会团体法人资格。
第十四条 工会主席、副主席依照工会章程的规定,由民主选举产生,实行任期制,可连选连任。任职期间,享受国家规定的待遇。任期届满不再担任工会主席、副主席的,应根据有关政策作出安置。
第十五条 工会主席、副主席任期未满时,不得随意调动其工作。确因工作需要调动时,应当在作出决定前征得本级工会委员会和上一级工会的同意。
第十六条 基层工会组织应当建立会员对工会主席、副主席的民主评议制度。对民主评议不称职的工会主席、副主席,会员大会或会员代表大会有权罢免,并重新选举。
第十七条 企业、事业单位和机关根据国家有关规定配备专兼职工会工作干部,保障工会工作顺利开展。

第三章 工会的权利和义务
第十八条 国有和集体企业、事业单位的工会,组织和代表职工参加本单位的民主管理,建立健全职工代表大会制度和其他民主管理制度,保障职工依法行使民主管理的权利。
上级工会可以派出代表对所属工会组织所在的企业、事业单位、机关就侵犯职工合法权益的问题进行调查,有关单位及人员应当予以协助。
第十九条 工会代表职工对劳动法律、法规的执行情况实施群众监督。企业、事业单位违反劳动法律、法规,侵犯职工合法权益,工会有权要求企业、事业单位或有关部门认真处理。负责处理的单位或部门应在问题处理完毕后的十五日内,把处理情况通知工会。
工会及其女职工委员会对企业、事业单位违反保护女职工特殊权益的法律、法规,有权要求企业、事业单位行政方面予以纠正。
第二十条 工会帮助、指导职工与企业、事业单位签订劳动合同。政府有关部门或企业、事业单位在拟定劳动合同文本时,应当听取工会的意见。
第二十一条 工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。上一级工会有权对集体合同的履行进行监督,保障集体合同得到履行。
第二十二条 工会对企业辞退、处分职工,认为不适当的,有权提出意见。
企业在作出开除、除名职工的决定时,应当事先将理由通知工会,如果企业行政方面违反法律、法规和有关合同,工会有权要求重新研究处理。
第二十三条 基层工会委员会负责劳动争议调解委员会的日常工作,上级工会对劳动争议调解工作,进行指导和帮助。

各级劳动争议仲裁委员会应当有工会代表参加,工会还可以派出兼职劳动争议仲裁员参加仲裁庭的工作。
第二十四条 省、市、县(区)总工会可以为工会和职工提供法律咨询服务,有关机关或部门应当予以指导、帮助。
第二十五条 工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施有权提出意见,企业或者主管部门应当认真处理。
工会发现企业的劳动条件和安全卫生设施不符合有关法律法规的要求,有权提出意见,企业和有关部门应当认真处理。
第二十六条 工会发现企业行政方面违章指挥、强令工人冒险作业,或在生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害,有权提出解决的建议;当发现危及职工生命安全的情况时,有权向企业行政方面建议组织职工撤离危险现场,企业行政方面必须及时作出处理决定。
工会有权参加伤亡事故和其他严重危害职工安全和健康问题的调查,向有关部门提出处理意见,并有权要求追究直接负责的行政领导人和有关责任人员的责任,有关部门在批复伤亡事故结案前,应征得工会的同意。
第二十七条 县级以上各级人民政府制定国民经济和社会发展计划,省人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市以上的人民政府研究起草法规、规章,对涉及职工利益的重大问题,应当听取同级工会的意见。
县级以上各级人民政府及其有关部门在研究制定工资、物价、安全生产以及劳动保护、劳动保险等重大政策、措施时,应当吸收同级工会参加研究,听取工会意见。
第二十八条 省、市、县(区)人民政府可以采取联席会议等形式,向同级工会通报政府的重要工作部署和与工会工作有关的行政措施,共同研究解决职工群众的意见和要求。
第二十九条 工会应当会同有关部门做好职工劳动模范、先进生产(工作)者的评选和管理工作。
第三十条 工会应当参加停工、怠工等重大事件的调查,听取和反映职工的意见和要求,与有关方面协商解决职工提出的可以解决的合理要求,尽快恢复正常生产秩序,并及时报告上级工会。
第三十一条 工会应当支持企业、事业单位不断提高经营和管理水平、发展生产;协助企业、事业单位、机关办好职工集体福利事业,做好工资、劳动保护和劳动保险工作。
第三十二条 工会协助行政方面组织职工开展业余文化、技术学习和职工培训,提高职工的文化、业务素质;组织职工开展文娱、体育活动。

第四章 基层工会组织
第三十三条 国有企业职工代表大会是企业实行民主管理的基本形式,是职工行使民主管理权利的机构,依照法律的规定行使职权,工会委员会是职工代表大会的工作机构,负责职工代表大会的日常工作,检查、督促职工代表大会决议的执行。职工代表大会闭会期间需要解决的重要问

题,由工会委员会召集职工代表团(组)长和专门委员会(小组)负责人联席会议讨论解决,并向下一次职工代表大会报告,予以确认。
第三十四条 国有企业的管理委员会应当有工会及其女职工委员会的代表参加;企业召开研究涉及职工利益问题的会议,应有工会代表参加。
第三十五条 城镇集体企业的职工(代表)大会是集体企业的权力机构,由其选举和罢免企业管理人员,决定经营管理的重大问题。
乡村集体企业的职工(代表)大会对企业经营管理中的问题提出意见和建议,评议、监督厂长(经理)和其他管理人员,维护职工的合法权益。
第三十六条 集体企业工会是职工(代表)大会的工作机构,支持和组织职工参加本企业的民主管理和民主监督。
第三十七条 私营企业研究决定职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等事项时,应当听取工会意见,取得工会合作。
第三十八条 国有和集体事业单位工会的权利义务,比照同类所有制企业工会的权利义务执行。
第三十九条 机关工会协助行政领导加强民主建设,参加干部民主评议,关心职工生活,反映职工的意见和要求,维护职工的合法权益。
第四十条 依照《公司法》的规定应参加公司董事会和监事会的职工代表,由工会组织职工民主选举产生。
第四十一条 国有和集体企业、事业单位和机关工会委员会的脱产工作人员的工资、奖励、补贴,由所在单位行政支付。劳动保险和其他福利待遇等,享受本单位职工同等待遇。

第五章 工会的经费和财产
第四十二条 建立工会组织的企业、事业单位以及机关按照每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨交经费。工资总额的组成按国家统计局的统一规定执行。
由财政拨款的机关、事业单位已建立工会组织的,应把按照前款拨交的经费列入年度预算。
第四十三条 各级人民政府和企业、事业单位以及机关,根据财力情况,每年可以给工会一定的经费补助。
第四十四条 工会应当根据工会经费独立原则,建立经费预算、决算制度和经费审查监督制度。
第四十五条 各级地方总工会、按产业垂直管理经费的产业工会和基层工会,应建立经费审查委员会,对本级工会经费收支和财产管理实行监督。
第四十六条 工会可以依法兴办为职工服务、为工运事业服务、为促进改革开放和发展社会生产力服务的企业和事业。

工会兴办的企业、事业单位,实行独立核算、自主经营、自负盈亏、依法纳税。
工会兴办的企业、事业单位的财产属工会所有,受法律保护,任何单位和个人不得侵占、平调、挪用。
第四十七条 省、市、县(区)人民政府,应为同级总工会提供用于办公和开展活动所需的房屋、场地和设施。
企业、事业单位、机关应为工会基层委员会提供办公用房设施、活动场所和其他必要的物质条件。
第四十八条 工会所有的财产、经费和国家拨给工会使用的不动产,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨。
第四十九条 县级以上各级工会及其所属事业单位离休、退休人员的待遇,与国家机关或同类事业单位工作人员同等对待。所需费用,凡实行社会统筹的由统筹基金中支付,没有实行社会统筹的由同级财政负担。

第六章 法律责任
第五十条 工会组织的合法权益受到侵害时,该工会组织有权要求有关机关或有关部门予以处理,属于人民法院受案范围的,可以向人民法院起诉。
第五十一条 侵害工会组织的合法权益,造成财产损失或其他损害的,应当依法赔偿或者承担其他民事责任。
第五十二条 阻挠职工依法组织和参加工会或随意撤销、合并工会组织的,由有关部门责令其限期改正。
第五十三条 违反本条例第四十二条规定,未按照规定拨交工会经费的,工会应当向其发出催交通知书,限期交纳,并按欠交金额每日千分之五交纳滞纳金;逾期仍未按规定交纳的,工会可以根据情况依法向人民法院申请支付令。
第五十四条 违反本条例第四十八条规定,侵占工会财产或贪污、挪用工会经费情节较轻的,给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十五条 对工会工作者、职工代表依法行使职权进行打击报复情节较轻的,给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十六条 工会工作者玩忽职守情节较轻的,给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第五十七条 外商投资企业的工会工作,按照《辽宁省外商投资企业工会条例》规定执行。
第五十八条 本条例由省人民代表大会常务委员会负责解释。
第五十九条 本条例自公布之日起施行。

附:辽宁省人民代表大会常务委员会关于修改《辽宁省工会条例》的决定

(1997年4月11日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过 1997年4月11日公布施行)

决定
辽宁省第八届人民代表大会常务委员会审议了省人大财经委员会关于《辽宁省工会条例修正案(草案)》的议案,决定对《辽宁省工会条例》作如下修改:
一、增加一条作为第十六条:“基层工会组织应当建立会员对工会主席、副主席的民主评议制度。对经过民主评议不称职的工会主席、副主席,会员大会或会员代表大会有权罢免,并重新选举。”
二、第五十二条修改为第五十三条:“违反本条例第四十二条,未按照规定拨交工会经费的,工会应当向其发出催交通知书,限期交纳,并按欠交金额每日千分之五交纳滞纳金;逾期仍未按规定交纳的,工会可以根据情况依法向人民法院申请支付令。”
本决定自公布之日起施行。《辽宁省工会条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年4月11日
刍议不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用

孙随勤


  我国房地产市场起步较晚,相应的法律、法规尚不健全,商品房预售有许多不确定的因素,预售方和预购方均面临较大的风险。允许作为无过错的预购方在自己的权利受到侵害时,适时行使不安抗辩权,中止合同履行,直至解除合同,是其寻求自我保护和自我救济的有效手段。同时,不安抗辩权作为先履行方特有的一项权利,也可能为一些不法分子获取非法利益所利用。其行使应当具有严格的条件。

  一、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件

  (一)必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同中

  只有有效合同才受法律保护,才对双方当事人具有法律约束力。商品房预售合同是否有效,除了要审查预售方是否取得预售资格,即是否取得土地使用权证、建筑规划许可证、预售许可证外,还要审查合同内容是否真实、合法,有没有损害国家利益、公共利益和他人利益。在审判实践中,遇到诸如预售方缺少“三证”中的一证,有关部门同意补办,事实上已投入资金总额25%以上的情况,该类合同仍应作为有效合同对待。

  不安抗辩权须在有效的双务合同中才能行使。商品房预售合同是双务合同,这是勿庸置疑的。预购方取得预定房屋的权利,同时预售方取得收取预付款的权利。只有在双务合同中,才可能存在一方履行义务而对方不履行义务、致使一方的合法权益受到侵害的情况,而在单务合同和不完全的双务合同中均不能行使不安抗辩权。

  (二)不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中

  审判实践中,遇到的商品房预售合同都是异时履行,即预售方依法先享受权利,后履行义务;预购方先履行义务,后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中,同时履行的情况不能行使不安抗辩权,不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的,应当履行,如履行期限未届至,预购方可以决定是否暂时停止履行的准备,但不能称之为停止履行。

  (三)预购方有确切证据证明预售方在合同成立后丧失或可能丧失履行交房等义务

  1、预售方丧失或可能丧失履行交房义务的能力。财产显著减少是丧失履行合同义务能力的首要原因。在预售过程中导致预售方财产显著减少,难以正常履行合同的原因是多方面的。主观原因是预售方丧失信誉、乘建筑材料价格上扬、为牟取暴利,将原应交付给预购方的房屋转卖他人,或私自改变原定的房屋结构,偷工减料,缩小房屋面积,或在建筑材料价格下浮时,改变图纸,恶意扩大房屋面积,强迫预购方接受,或收取的预售房款不用于建房,迟迟不开工。预售方不能履行交付房屋的还有客观原因,诸如自然灾害如台风、地震等不可抗力的因素,国家行为如法律、政策的改变及地方政府对某一特定区域的规划变更等的情势变更因素。这些因素的存在均使合同不能正常履行。当然,如果预售方财产状况明显恶化,但对预购方仍有交房的履行能力,则预购方仍不能行使不安抗辩权。

  2、预售方不具备履行义务能力的事实发生在合同成立后的履行期限内。我国《合同法》并没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生在何时,但笔者认为应发生在合同成立之后。就商品房预售纠纷来说,预购方若在与预售方签订合同前,就已知道预售方不具备履行交付房屋的能力,他可能会拒签合同,这时就是没有不安抗辩权也能保护自己的利益,如其明知预售方没有履行交房能力仍与之签订合同,则无行使不安抗辩权寻求保护的必要。如果其在签订合同之前不知预售方无履行义务能力,签订合同之后才发现,为维护无过错方的利益,其应享有不安抗辩权。合同的履行期限,应自预售合同所约定的义务开始履行之日起至截止履行日期止。

  3、预购方对预售方履行不能的事实,负有举证责任。为防止不安抗辩权的滥用,防止预购方借口预售方不能履行合同行使不安抗辩权而中止履行自己本应先履行的义务,预购方必须举出预售方履行不能的确切证据,而不能凭自己的主观猜测,如果预购方不能举证或举证有误,应承担擅自中止合同履行的违约责任。同时,预购方行使不安抗辩权中止履行合同后,应及时通知预售方。虽然预购方行使不安抗辩权勿需获得预售方的同意,但是为了使预售方能采取相应的措施,预购方必须及时通知对方。如果预售方在合理的期限内为履行合同提供了相应的担保,则预购方应恢复履行支付房款的义务,不得行使不安抗辩权;如果预售方虽未提供担保,但经过努力恢复了履行能力,预购方也应恢复履行合同。

  二、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中适用的后果

  1、中止合同的履行。不安抗辩权的行使目的,在于排除合同成立以后,因后履行一方当事人不履行债务而给先履行一方当事人带来的不公平后果,当可能造成这种不公平后果的因素被清除后,则不安抗诉归于消灭,双方仍应继续履行原有合同。因此,不安抗辩权的行使产生的是暂时中止合同履行的法律效力。预购方在行使不安抗辩权时,只是预见对方可能将不履行,而对方尚未毁约,预购方亦只能暂时中止履行自己的付款义务,而不能直接解除合同。预购方在有权中止合同履行的同时,应及时通知对方,并给预售方合理的期限,使其恢复履行能力或提供适当的担保,这个合理期限以不超过30天为宜,通知的方式可以是口头的或是书面的。在合理期限内,预售方未提供担保也未恢复履行能力,要求预购房履行合同,预购方可予以拒绝。在预售方应预购方要求在合理期限内提供了担保,则不安抗辩权消灭,预购方应继续履行合同。

  2、解除合同和赔偿损失。预售方在接到中止履行的通知后,不提供担保或者提供的担保不适当,预购方可以解除合同,并可基于合同法关于预期违约的规定追究购售方的违约责任。我国不安抗辩权制度在赋予先履行方解约权的同时,并没有规定先履行方可以请求损害赔偿,这是一大缺憾,侵害了先履行方的合法权益,笔者认为应当赋予先履行方损害赔偿请求权,表现在商品房预售纠纷中,预购方的损害赔偿额应以预售方默示不履行交房等义务时的价格标准计算。

  应当注意的是不安抗辩权的成立无须对方当事人主观上是否存在过错,而造成预售方不能履行原因有很多,有违约的情形,也有情势变更的情形,因此在审判实践中还应注意根据实际情况变更合同的有关内容,排除不公平的结果,从而平衡双方当事人的利益,以维护法律关系的稳定性,不能因预售方在对自明显不利的情况不同意提供担保就机械地一概解除合同。

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