上海市发展和改革委员会、上海市公安局、上海市人事局、上海市劳动和社会保障局、上海市房屋土地资源管理局、上海市信息化委员会关于印发《<上海市居住证暂行规定>实施细则》的通知
上海市发展和改革委员会 上海市公安局 上海市人事局
上海市发展和改革委员会、上海市公安局、上海市人事局、上海市劳动和社会保障局、上海市房屋土地资源管理局、上海市信息化委员会关于印发《<上海市居住证暂行规定>实施细则》的通知
沪发改人口〔2004〕018号
各区、县人民政府，市政府有关委、办、局:
根据《上海市居住证暂行规定》(上海市人民政府令第32号)，经市政府同意，现将《<上海市居住证暂行规定>实施细则》印发给你们，请认真按照执行。
特此通知。
二00四年九月二十九日
《上海市居住证暂行规定》实施细则
第一条(目的和依据)
为了保障来沪人员的合法权益，加强对来沪人员的管理和服
务，根据《上海市居住证暂行规定》，制定本实施细则。
第二条(适用范围)
非本市户籍的境内人员在本市居住的，应当按照国家有关规
定办理居住登记，领取《上海市临时居住证》。住宿旅馆的，住宿登记视为办理居住登记。
下列来沪人员符合条件的可以申领《上海市居住证》:
(一)具有本科以上学历或者特殊才能，以不改变其户籍的形
式来本市工作或者投资、创业的境内引进人才，以及引进人才的配
偶和其未满18周岁的未婚子女;
(二)在本市有稳定就业和稳定住所的非本市户籍从业人员;
(三)投靠具有本市户籍的配偶、子女或者父母的来沪人员;就
读于本市大、中专院校，常住户口未迁入本市的人员，以及来本市
接受非学历教育等需在本市居住6个月以上的人员。
第三条(证件类别)
上海市居住证件包括《上海市临时居住证》和《上海市居住
证》，是具有信息记录、电子凭证和信息查询等基本功能的集成电路卡。
第四条(有效期)
《上海市临时居住证》的有效期为6个月。
《上海市居住证》有效期一般为1年。引进人才申领有效期为
3年和5年的《上海市居住证》，其有效期一般不得超过聘用或劳
动合同有效期。
第五条(证件功能)
居住证件作为持有人在本市居住的证明。
《上海市临时居住证》是办理就业等的凭证。
《上海市居住证》用于办理或者查询卫生防疫、人口和计划生
育、接受教育、就业、社会保险等方面的个人相关事务和信息。
第六条(职责分工)
各区、县人民政府负责做好本行政区域内的具体组织实施工
作。
公安部门是居住证件的主管部门，负责对居住证件的日常管
理和监督。人事、劳动和社会保障、工商、信息、房地、人口和计划生育、卫生、教育等部门负责做好相关管理工作。
各街道办事处、镇(乡)人民政府吝受理点负责承办居住证件
的受理和发放工作。
第七条(受理、登记、发放机构)
受相关行政管理部门的委托，各街道、镇(乡)社区事务受理中
心设立居住登记窗口(以下简称受理点)，具体承担《上海市临时居
住证》、《上海市居住证》的申请受理、登记和发放。市和区(县)人才服务中心可以具体承担境内人才申领《上海市居住证》的申请受理和发放。
《上海市临时居住证》当场发放;《上海市居住证》自受理之日起20个工作日内发放。
第八条(办理《上海市临时居住证》所需材料)
来沪人员办理居住登记时应当提供以下材料:
(一)((来沪人员居住登记表》;
(二)居民身份证等有效身份证明;
(三)在本市的住所证明，如自有房屋的房地产权证、由房地部
门出具的房屋租赁合同登记备案证明、单位出具的集体宿舍证明
或者居(村)委出具的寄宿证明等。
第九条(申领《上海市居住证》所需材料)
(一)申领《上海市居住证》的，应当提供以下基本材料:
1、《来沪人员居住登记表》;
2、居民身份证等有效身份证明;
3、拟在本市居住6个月以上的住所证明，如自有房屋的房地
产权证、由房地部门出具的房屋祖赁合同登记备案证明、单位出具
的集体宿舍证明或者居(村)委出具的寄宿证明等;
4、18一49周岁的申领人须提供流动人口婚育状况证明;
5、本市街道、镇(乡)以上医院出具的健康状况证明。
(二)除上述基本材料外，有关人员还应当提供其他材料1、境内人才
(1)本人的学历证明、专业技术证书或能力业绩证明材料复印
件(验原件)，业绩证明材料包括获奖证书、专利证书、职业能力认
定证书、个人收入证明等。
(2)期限为6个月以上聘用(劳动)合同复印件(验原件);在沪
投资创业的申请人，提交投资或者开业的相关证明复印件(验原
件)。
(3)境内人才的配偶须提供结婚证复印件(验原件);其子女须
提供父母子女关系的证明。
2、来沪从业人员
(1)本市劳动保障管理部门出具的就业登记证明，期限为6个
月以上的聘用(劳动)合同，参加本市综合保险的缴费记录;从事特
殊工种的，还须提供特种岗位上岗证书。
(2)投资开业或个体经营者提供企业或个体工商户营业执照
和本市综合保险的缴费记录。
3、来沪投靠、就读人员
(l)属于夫妻投靠的，须提供结婚证复印件(验原件);投靠子
女或父母的，须提供公安部门认定的父母子女关系的证明。
(2)来沪就读的，须提供本市大、中专院校发出的“录取通知
书”复印件(验原件)。
(3)来沪接受非学历教育的，须提供本市非学历教育机构出具
的书面证明复印件(验原件)。
第十条(受理)
受理点对来沪人员办理《上海市临时居住证》或申领《上海市
居住证》的，应当指导申领人填写《来沪人员居住登记表》、确认签字，并核对材料是否齐全。
对于材料不齐全的，应当当场告知申领人，补齐材料。
对办理《上海市临时居住证》且材料齐全的，受理点收取押金、
拍照后，当场发给《上海市临时居住证》;对申领《上海市居住证》且材料齐全的，受理点出具受理凭证，收取证件工本费、拍照后将有关材料提交相关管理部门。
第十一条(核定)
区(县)相关部门在收到申领信息后1。个工作日内完成相关
材料的核定。对符合申领条件的，公安部门应通过居住证管理信
息系统向制证单位发出制证指令;对不符合申领要求的，相关部门
出具意见，由受理点告知申领人。
第十二条(制证)
上海市社会保障和市民服务信息中心根据制证指令在10个
工作日内完成证件制作。居住证件由公安部门签发。
第十三条(领证)
申请人持受理凭证到受理点领证。
第十四条(信息变更)
持证人住所、就业等登记信息发生变化的，应当10日内持相
关证明材料到现居住地受理点办理信息变更。受理点应当将变更信息提交居住证管理信息系统，由各相关管理部门重新确认。
第十五条(续签)
《上海市临时居住证》有效期满后不再续签，持证人应当提供
有关材料重新办理。
《上海市居住证》有效期满需要续签的，本人应当于有效期满
前10日之内，向居住地受理点提供有关材料办理续签。
第十六条(换领)
《上海市临时居住证》持有人具备《上海市居住证》申领条件
的，或《上海市居住证》持有人申领条件发生变化的，可以向居住地
受理点提供本实施细则第九条规定的材料申请换领《上海市居住
证》。
第十七条(挂失、解挂)
持证人证件遗失的，应当及时通过电话挂失(962222)或书面
挂失等方式向受理点办理挂失手续。
持证人在有效期内找回居住证件且未办理补办手续的，应当
办理解除挂失手续。
第十八条(补办)
证件损毁的或证件遗失并办理挂失手续后30日内未找回的，
可申请补办，并缴纳补证工本费或押金。
第十九条(相关待遇)
持证人依照《上海市居住证暂行规定》享受相关待遇。
第二十条(注销)
持证人有下列情形之一的，经有关部门认定后，由公安部门注
销，居住证管理信息系统注销相关信息。已被注销相关信息的《上
海市居住证》，其持有人不再享受相关待遇。
(一)持有人的情况发生变更且不符合《上海市居住证》申领要
求的;
(二)持有人未按规定缴纳综合保险的;
(三)持有人在申领时提供虚假材料取得《上海市居住证》的。
《上海市临时居住证》有效期满或者持证人离开本市居住的，
持证人信息应予以注销。
第二十一条(违规处罚)
有违反《上海市居住证暂行规定》行为的，依照《上海市居住证
暂行规定》予以处罚;构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责
任。
第二十二条(其他规定)
从本实施细则实施之日起，凡已办理暂住登记、暂住证的来沪
人员，其暂住登记、暂住证有效期满后，拟继续在本市居住的，应按
本实施细则规定办理居住登记，符合条件的可以申领《上海市居住
证》。
第二十三条(证件费用)
《上海市临时居住证》免费办理，须交付IC卡押金。来沪人员
离开本市时应到居住地受理点，凭原提供的有效身份证件办理退
证手续，交还原卡，受理点退还押金。
《上海市居住证》工本费的标准，由市财政部门、市价格行政主
管部门核定。
第二十四条(施行日期)
本实施细则自2004年10月1日起施行。
犯罪构成和刑罚在理论上的错位
《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也就是说，我国犯罪构成实行社会危害性和应受惩罚性的统一，一个定性为犯罪的行为除了具有社会危害性以外，还要具有应受惩罚性，否则就不构成犯罪。
在理论上和司法实践中，我国目前的犯罪构成采用“四要件”说，即主体、客体、主观方面和客观方面。用客体和客观方面两个要件解释社会危害性，用主体和主观方面解释应受惩罚性。在主体要件上，限定在具有刑事责任能力人，也就是说只有具有刑事责任能力的人实施的行为才可能构成犯罪，无刑事责任能力的人实施的行为是不构成犯罪的。同时，在主观方面确定罪过理论，认为罪过是构成犯罪的要件，没有罪过不为罪。主体和罪过理论是和刑罚报应主义相联系的，认为有过错是可罚性的前提，没有过错就不能定罪处罚，有过错就要处罚，进而形成另一个有罪必纠的理念。
我认为主体的刑事责任能力和罪过解决的是刑罚依据问题，而不是解决犯罪的应受处罚性问题，更不是犯罪构成的要件。就此谈谈我浅薄的一己之见。
一、用行为主体的刑事责任能力和主观过错来解决犯罪的应受惩罚性是错误的，它混淆了犯罪和刑罚的关系，刑事责任能力和主观过错应该是刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。
首先，用刑事责任能力限定犯罪的主体，在实践中会引起混乱，应当将犯罪和刑罚区分开来。为说明这一点，我先举一个案例：
张某是一个精神病患者，是他家族的唯一一个儿子，因病三十多岁没有娶妻。其家人隐瞒他精神病的事实，为他找了一个妇女王某当媳妇。王某到张某家后发现张某精神病而拒绝嫁给张某，张某的姐姐为了造成生米煮成熟饭的事实，绑住王某的手脚，扒了王某的衣服，让张某和王某强行发生了性行为。后经公安鉴定，张某在行为期间是精神病发病状态，无刑事责任能力。现在的问题是：张某姐姐的行为是否构成强奸罪？
基于生理原因，妇女只能构成强奸罪的共犯，而不能单独构成强奸罪。根据我国当前的犯罪构成理论，张某因为没有刑事责任能力，其行为根本不构成犯罪，更谈不上强奸罪。既然张某的行为不构成强奸罪，那么也就不能定张某姐姐以强奸罪。那么，能否将张某看作是他张某姐姐实施强奸的工具，以工具理论定张某的姐姐犯强奸罪呢？很显然不能，人的刑法属性确定了人不能作为工具处理，工具说法也不符合强奸罪的立法本意。至于张某的姐姐是否构成其他罪，如猥亵妇女罪，则另当别论。
但是，如果我们将刑事责任能力确定为刑罚的要件，而不是犯罪的构成要件。那么在定罪上，我们可以得出这样一个结论，即张某的行为构成强奸罪，他姐姐的行为也构成强奸罪的共犯（当然，还涉及共同犯罪的界定问题）。在刑罚上，因为张某没有刑事责任能力而免于刑事处罚，他姐姐则应当以强奸罪追究刑事责任。
同样的，犯罪构成的主体（刑事责任能力）要件还会使其他的共同犯罪现象难以处理。
例如，主犯的界定和处理，如果一个人指使组织几个无刑事责任能力的人实施了诺干严重危害社会的行为。他的行为是否构成主犯，是否应对所有的犯罪追究责任？如果按照现在的犯罪构成理论，无刑事责任能力的人实施的行为都不构成犯罪，那么也就不存在组织、领导犯罪之说。
再例如，教唆不满十四岁的人杀死他人的行为是否构成犯罪？按照《刑法》第二十九条规定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用进行处罚。按照当前的犯罪构成理论，十四岁以下的人显属无刑事责任能力的人，其实施的行为更根本不构成犯罪。既然其实施的行为不构成犯罪，也就无所谓共同犯罪，更不存在教唆犯罪问题，不能追究其教唆犯的刑事责任。那么能否以工具之说确定教唆人犯故意杀人罪呢？我认为不能，因为他的行为相对于死者的死亡之间来说是间接的因果关系。
其次，用是否有主观过错判断是否构成犯罪也是不当的。因为，主观要件的一方面是以报应理念解决可处罚性问题，另一方面是解决主体的责任能力问题。都是解决行为人对一个犯罪行为应否承担刑事责任问题（在民事责任中也一样），而不是解决行为是否构成犯罪的问题。如果先判断一个人要不要承担刑事责任，在判断该行为是否构成犯罪，就会发生本末倒置。只有先确定一个人的行为构成犯罪的基础上，才能判断一个人对该犯罪行为是否需要承担刑事责任。主观过错解决的是可谴责行问题，而可谴责行解决的是追究刑事责任问题，而不是判断是否构成犯罪问题。
二、如何理解应受处罚性呢？一个严重危害社会的行为是否构成犯罪，除了社会危害性以外，还应当看刑法对该行为有没有明确规定，只有法律明确该行为是犯罪行为，应予处罚时，才认定其为犯罪。而法律没有明确规定，就算有再大的社会危害性，也不能认定其为犯罪。所以，我认为应受处罚性解决的是罪的法定的问题。
三、那么如何构建一个犯罪和刑罚体系呢？我认为应建立一个犯罪—责任—刑罚的体系。即先确定一个行为是否构成犯罪；如果构成犯罪，再判断该行为是否要承担刑事责任；如果要承担刑事责任，最后根据法律具体规定、危害后果、情节等因素进行量刑。
在确定一个行为是否构成犯罪的时候，我们只要判断两点。第一，该行为是否具有社会危害性；第二，该行为是否为法律所明确规定为犯罪行为。如果符合就认定该行为构成犯罪，反之，则认定无罪。而不考虑刑事责任能力以及主观过错。
在确定一个行为已经构成犯罪后，在判断是否需要承担刑事责任。这个时候，我们要考虑行为人是否具有刑事责任能力，如果有刑事责任能力，我们在分析该行为是否具有可谴责性。只有在一个实施犯罪行为人具有刑事责任能力，且行为人主观上有过错，该行为有具有可谴责性时。才决定应当对其追究刑事责任。另外，我认为正当防卫也应是不具有可谴责性而不予追究责任的行为。
在认定一个行为构成犯罪，且行为人不具有刑罚上可免责性时，最后按照法律条文的具体规定以及行为的社会危害后果和情节等因素对具体行为人确定具体的量刑范围。
所以，我认为在犯罪构成上实行两要件理论，即客观方面实施了刑法所禁止的危害社会的行为，损害了刑法所保护的客体，就构成犯罪，而不考虑主体和主观方面，把主体和主观方面作为量刑的基础。
叶星林，北京尚公律师事务所 Email：yexinglin@hotmail.com http://www.splf.com.cn